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内地有关工程造价的立法以及提供咨询服务应注意的法律问题

编者按：6月25日，本所主任朱树英由中国建设工程造价协会推荐，在香港怡和大厦为香港测量师学会组织的研讨会作演讲，演讲内容系香港的测量师在内地执业提供造价咨询服务时经常碰到的法律问题。朱律师以典型案例和实务操作中的经验所做的分析获得听讲者的一致好评。以下是朱律师的演讲提纲。

    一、内地现行法律、法规对工程合同造价及其管理的主要规定

         1、内地的法律、法规已形成关于建设工程的法律框架

    （1）《中华人民共和国建筑法》，共85条，1998年3月1日施行；

    （2）《中华人民共和国合同法》，共428条，1999年10月1日施行；

    （3）《中华人民共和国招标投标法》，共68条，2000年1月1日施行；

    （4）《中华人民共和国政府采购法》，共88条，2003年1月1日施行；

    （5）国务院《建设工程质量管理条例》，共82条，2000年2月10日施行；

    （6）国务院《建设工程勘察设计管理条例》，共45条，2000年9月20日施行；

    （7）国务院《建设工程安全生产管理条例》，共71条，2004年2月1日施行。

         2、内地现行法律、法规对工程合同造价及其管理的主要规定（详见附件）

    （1）《建筑法》第18条对工程造价只作原则性规定；

    （2）《招标投标法》第33条对投标人不得低于成本报价作强制性规定，第41条对评标委员会评标适用合理低价中标的规定，第46条对履约保证金作规定；

    （3）《合同法》第16章“建设工程合同”第269条对工程价款的支付作规定，第275条对建设工程合同包括造价及价款支付等主要内容作规定，第279条对工程质量和造价关系等作规定，第286条对工程价款优先受偿作规定；

    （4）《建设工程质量管理条例》第10条对发包人不得迫使承包人以低于成本竞标工程作强制性规定，第41条对工程保修作规定。



    二、内地行政主管部门对工程合同造价管理的有关规定

        1、国家建设部先后出台了四个部颁规章

    （1）《工程造价咨询单位管理办法》，共36条，2000年3月1日施行；

    （2）《造价工程师注册管理办法》，共31条，2000年3月1日施行；

    （3）《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，共24条，2001年12月1日施行；

    （4）《建设工程造价咨询合同（示范文本）》，共32条，2002年10月1日施行。

        2、国家计委关于工程造价全过程管理的两个文件

    （1）《关于控制建设工程造价的若干规定》，共10条，1988年01月08日施行；

    （2）《关于加强工程建设标准定额工作的意见》，共5条，1986年03月11日施行。

       3、中国建设工程造价管理协会的行业自律文件

    （1）《工程造价咨询单位执业行为准则》，共10条，2002年6月18日施行；

    （2）《造价工程师职业道德行为准则》，共8条，2002年6月18日施行；

    （3）《工程造价咨询业务操作指导规程》，共27条，2002年6月18日施行。



   三、采用FIDIC合同文本的造价约定与内地相关法律、法规的关系

       1、当事人选用或者变更适用FIDIC文本有其选择权，并不违反中国法律；

       2、FIDIC文本如与中国法律不同但不违背内地法律有关工程造价的特殊约定，均应认定有效并应服从FIDIC：

   （1）不同于内地监理制度的FIDIC文本中有权核批工程价款的工程师的地位、任命、公正性，及其行为的约束力；

   （2）不同于内地现状的FIDIC文本中的预付款机制中材料和动员预付款的不同设置、支付、用途、扣还等相关约定；

   （3）不同于内地保修制度的FIDIC文本中的工程质量缺陷通知期、履约证书与最终付款的关系；

   （4）不同于内地法律规定履约保证金的FIDIC文本中的承包商履约保函；

   （5）不同于内地建设工程施工合同示范文本约定的FIDIC文本中的索赔形式及期限的规定。

         3、FIDIC文本的某些条款不符合内地法律，按内地《合同法》的规定，违反法律法规强制性规定的无效：

    （1）境外承包商未取得内地从业资质承包工程，其签订合同无效，如合同无效，则造价条款也无效；

    （2）FIDIC文本约定未经工程师同意不得分包以外的三种分包（总承包将部分工程分包给不具相应资质的单位、地基和主体结构分包、分包单位的再分包）为内地法律所禁止，违者即便适用FIDIC文本，同样导致分包无效。

        4、在内地拖欠工程款问题严重，已引起立法和司法部门的高度重视，《建筑法》正在进行修改，最高人民法院的《关于审理建设工程合同纠纷适用法律若干问题的解释》将于2004年10月1日起施行。

    四、在内地提供有关工程造价的咨询执业或服务应注意的法律问题

        1、香港的造价咨询机构在内地执业，须事先办理注册登记手续，以防执业无效；

        2、在内地承揽工程造价咨询服务，要在合同中明确约定工程师的核批价款的权力、责任范围和相关文件效力；

        3、对由境外律师起草的FIDIC文本，要结合内地法律、法规以及地方法规、规章的有关造价规定深入认真研究合同条款，防止因其对内地法律不够熟悉而造成条款或意思表述的疏漏；

        4、使用FIDIC文本，要加强合同生效的审查防控，事先对可能产生争议的造价问题作有针对性明确约定；

        5、强化工程承包合同的履约管理，注重合同交底、履约专管、过程检查三个主要环节，确保合同的造价约定得到全面全部履行；

        6、适用国际惯例并结合内地实际情况，加强签证和索赔管理，通过签证、索赔管理提高委托人的经济效益。



    附   件：

        1、《建筑法》第18条：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”

        2、《招标投标法》第33条：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”

        3、《招标投标法》第41条：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”

        4、《招标投标法》第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

        5、《合同法》第269条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”

        6、《合同法》第275条：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”

        7、《合同法》第279条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”

        8、《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

        9、《建设工程质量管理条例》第10条：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。

建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”

      10、《建设工程质量管理条例》第41条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”

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