合同法研究(总则-2章)----厦门律师联合网＠法律咨询、法律文书、诉讼指南、典型案例、司法考试、法律法规

点击热门

当前位置：首页>法律专题>合同纠纷>正文

合同法研究(总则-2章)

总  则
概  说
    《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日第九次全国人民代表大会第二次会议通过。同年10月1日起施行，原经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法同时废止。
    原在制定修改过程中，初衷是编制“统一合同法”，将其“所有”类型的合同归于此“合同法典”中，创造中国历史上第一部巨部法典。但搞了若干稿，越讨论问题越多，专家们各持已见，最后只好将三合同法合并了事。这样将原本有很多缺陷的三合同法“汇编”在一起，添加了一些内容，将大部分民事合同、劳动合同、保险（财产与人寿）合同等合同排在外面作另外规定处理。

    由此看来，立法者尚不愿意承认经济合同法属于限制性法律，而民事合同属于非限制性法律。当局现无法处理和规范大部份民事性、无名合同或协议，只是采用了以第123条、第124条两条来概括。

    《合同法》将：

    国内外“购销合同”统一为             《买卖合同》

    “供电合同”增加为                   《供用水、气、热力合同》

    “承揽加工合同”变更为               《承揽合同》

    “建筑工程安装合同”“勘察、设计”为  《建筑工程合同》

    新增《赠与合同》  《融资租赁合同》  《保管合同》《委托合同》

         《行纪合同》  《居间合同》

    《借款合同》《租赁合同》《技术合同》《仓储合同》《运输合同》



[问题-1]

    1、除上述15种有名合同之外的合同是否适用《合同法》。

    [结论] 应当适用《合同法》第123、124、126、175、287、364、395、423条等条之规定。

    2、原与经济合同法配套的有关法规《工矿产品购销合同条例》《农副产品购销合同条例》《建设工程勘察设计合同条例》《建筑安装工程承包合同条例》《加工承揽合同条例》《借款合同条例》《财产保险合同条例》《》是否废止。

    根据《合同法》第114条的规定，法定违约金已不存在，从这点讲上述有关条例关于“法定违约金”的规定已作废。

    3、有关《经济合同法》、《技术合同法》及《涉外经济合同法》最高人民法院作出的司法解释、座谈会纪要、批复等是否仍适用。

    [结论] 参见本部分“司法解释”1、法释[1999]19号  最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（-）2、法释[2000]20号  最高人民法院关于予以废止的1999年底以前发布的有关司法解释目录（第三批）



  第一章    一般规定

  Chapter 1    General  Provisions
    本章共8条，规定了立法目的、合同概念、合同法的基本原则。

    第1条  为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

    第2条  合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

    合同概念要把握：1、合同是当事人协商一致的产物；2、本质上是合法行为；3、合同的主体是民事主体；4、内容是设立、变更、终止债权债务关系的规定（《合同法》主要指债权合同）。

    订立合同的主体资格：

    合同主体：合同法原则上不限制交易的人，只要合同签订不违法。

   [学理讨论]合同大体分：债权合同、物权合同及身份合同。物权合同属于物权法调整，解决财产归属，99年5月已出初稿。比较尖锐问题是：集体企业财产、农村集体土地（国家控制及干预较多）。同时启动了“民法典”的起草。身份合同，主要解决婚姻家庭亲属成员之间的内部关系，可采取财产制，不实行共有财产制。而《合同法》只能解决债权合同，一方当事人是政府的合同在立法上没有解决。

    [问题-2] “其他组织”法律没有定义。其可以是签订合同的主体，是否能作为独立的诉讼主体？应该理解为：这条规定是合同法对以前“法人才能作合同主体及诉讼主体”的一般规定的重要修改。

    “其他组织”有专家认为，除自然人、法人外，合法成立。有一定的组织机构和财产，但又不具有法人资格的组织，它包括：

    1、依法领取营业执照私营独资企业；

    2、依法领取营业执照的中外合作经营企业；

    3、依法领取营业执照的独资企业；

    4、中国人民银行；

    5、各专业银行设在各地的分支机构；

    6、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

    7、保险公司的分公司；

    8、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

    9、事业单位的下属单位。

    有关合同协议的适用

    1、《合同法》第2条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

    2、其他法律规定的合同，依照《合同法》第126条之规定适用，参见后面第八章有关部分。

    第3条  合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

    第4条  当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

    第5条  当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

    第6条  当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

    第7条  当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

    第8条  依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

    依法成立的合同，受法律保护。

    五个原则（平等、自愿、公平、诚实信用、遵守公德和社会经济秩序）

    比较重要的是合同自由原则（第4条）与诚实信用原则（第6条）。

    目前在我国要解决成文法的局限性，只有通过给予法官一定的自由裁量权来解决。在合同纠纷诉讼过程中，律师的正面工作、当事人的负面工作都是为了让法律、法官的判决偏向自己，而法官完全可能利用这个空间枉判，当事人走关系不一定追求法官枉判。因此社会公平、正义表现在“诚实信用”的原则上面，高法94年2号批复已经反映出来。



   第二章     合同的订立

     Chapter 2   Conclusion of Contracts

    第9条  当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

    本条规定合同主体，即当事人签订合同时应具备的行为能力。

     第10条  当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

    法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

    合同的订立形式有三种：书面、口头和其他形式

   《合同法》》实行采用不要式，要式不特例。第2款，主要针对：A、不动产转让；B、特殊动产：车辆、船舶和飞行器；C、涉外合同的审核。登记的目的在于：确认所有权的转移，所有权转移与合同是否成立是两回事，因此第36条“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定已突破原经济合同法。

     第11条  书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

    本条规定的书面形式中，有合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。

   [问题-3]  其中：电子数据交换的概念、范围、表现形式没有具体解释。

    合同书：记载合同内容的文书。

    信件：当事人就要约与承诺的内容往来的普通信函。

    数据电文：包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等。电子数据交换（Electronic Data Interchange 简称EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的技术，作为一种新电子化贸易工具，又称电子合同。电子数据交换是利用统一的标准编制资料，使用电子方法，将商业资料由一台电脑应用程序，传送到其他的电脑应用程序中去。电报、电传和传真均系电子方式传送的，都必须形成书面的东西。而电子数据交换可选择非纸张的中介物上（载体可以是磁带、磁盘、磁碟、光碟等电磁光储存器），可显示（输出）在纸张、显示器等上面（电脑同调制解调器进行的电脑之间的传真，也具有同样的特征），具有极佳的可靠性和准确性，构成明确可靠的合同证据，是具有特殊性的书面合同。

    其他形式——包括：推定形式、默示形式。

    推定形式——指当事人并不直接用书面或者口头方式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。例如：房屋租赁合同期满时，承租方与出租方均不提出合同终止的问题，而是继续支付和接受租金，从这种行为中可以推断出租人已经同意延长房屋租赁合同的租赁期。

    默示形式——指当事人采用沉默不语的方式进行意思表示。例如，试用买卖合同中，试用人可以在试用期限内购买标的物，也可以拒绝购买，但在试用限届满时如果对是否购买标的物不作表示的，视为购买。

    第12条  合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

   （一）当事人的名称或者姓名和住所；

   （二）标的；

   （三）数量；

   （四）质量；

   （五）价款或者报酬；

   （六）履行期限、地点和方式；

   （七）违约责任；

   （八）解决争议的方法。

    当事人可以参照各类示范文本订立合同。

    本条属于参照与引导性合同条款规定：其中前三个条款属于主要条款，其次为次要条款。原则是：重实质、轻形式，尽可能的让交易成立。

    示范文本：由一定机关（如工商局、建委）事先拟定的对当事人订立合同起参考作用的合同文本。部分内容需要当事人商定填入。不具有强制性，不是格式合同（或称要式合同，参见→→第39、40、41条），合同的生效与文本没有直接关系。

    第13条  当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

    第14条  要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

   （一）内容具体明确；

   （二）  表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

    要约的概念和条件

    要约，又称为发价、报价、发盘等，是一种意思表示而不是一种民事法律行为，同时又具有一定的法律意义。

    1、法律行为必须是合法行为。而意思表示则不一定符合法律要求。

    2、仅仅表达了要约人单方希望订立合同的愿望，没有受要约人的承诺，不可能产生效力。

    3、要约一经发出，即具有法律上的意义，如果要约发出后随便撤销，致使认为要约有效并已经作出适当准备工作的一方蒙受损失时，受损失方则有权要求要约人赔偿损失。

    [问题-4] 如何认定“已经作出适当准备工作”，如何界定。损失大小范围又如何控制。

    条件：1、内容具体确定；2、要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

    第15条  要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

    商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

    要约邀请，又称要约引诱。本条1款规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。意思表示，通过口头或者书面形式将内在意思表达出来。要约邀请是一种意思表示，即通过要约邀请将自己内在的希望他人向自己发出要约的思想表达出来。因此，要约邀请不是一种法律行为，而是一种事实行为。



    要约邀请的种类要约和要约邀请都是发生在订立合过程中的一种意思表示，而两者之间在法律上具有不同的意义，故要区分要约和要约邀请的界限，明确要约邀请的范围和界限。

    寄送的价目表——其行为目的在于唤起他人购买商品或接受服务的欲望，隐含有行为人希望订立合同的意思。但其本身不具备一经对方承诺，行为人自己即受承诺后果的内容，只是表达向对方表达了行为人自己希望对方提出购买商品或者接受服的条件。

    拍卖公告——拍卖，指以公开竞价方式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖公告只是一种宣传和介绍将要进行某项拍卖活动的意思表示，唤起他人参与的欲望，其结果只是他人报名参加，这与拍卖物的成交即合同的成立完全两回事。

    招标公告——是一种宣传和介绍将要进行某项招标活动的意思表示。

    招股说明书——是为了唤起不特定的相对人认股的欲望。

    商业广告—通过媒介或者其他方式介绍自己所推销的商品或者其他服务的行为，以唤起不特定的人购买该商品的欲望，从而向自己购买该商品的要求。如果商业广告中明确注明了是要约，或者含有广告者希望与他人订立合同的意思表示，且内容具体确定并注明只要相对人承诺自己即受该承诺约束，则应不属于要约，而不在是要约邀请。第15条2款“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

    第16条  要约到达受要约人时生效。

    采用数据电文形式订立合同，收件人指定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

    要约的生效：

    要约生效的时间——指要约人发出表达其希望与他人订立合同的意思表示的要约从什么时间开始发生效力。

    意  义——为了保证受要约人作出承诺的权利，就必然要求要约人不得随意撤回或者撤销要约。要约人必须受要约的约束，承担不得随意撤回或者撤销要约的义务，此被称之为要约的不可撤回性，或者要约的形式效力。

    确定——合同法采用“到达主义”。以送达到对方所控制的地方为准。数据电文应当进入受要约人可以收到该数据电文的系统为标准判断要约的到达时间。

    到达的时间——确定要约到达的时间，在口头对话的情况下，应当以相对人了解要约内容为标准来确定；在非口头对话情况下，只要要约已送达到受要约人所控制的地方，就应当认定要约已经到达受要约人。

    第17条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。

    撤回和撤销——指要约人发出要约以后，在要约到达受要约人之前或者刚刚到达受要约人时又撤回的一种意思表示。

    要约发出以后，对要约人和受要约人之间会产生一定的影响，并会影响到当事人之间的交易安全问题。要维护当事人的权益和交易安全，应当维护要约的严肃性，故不得随意撤回、撤销或者变更要约。

    要约发出后，又发现该要约的内容不符合自己的意志和利益，从国家不干预民事主体意思自治的原则出发，就允许要约人调整自己的意思表示，撤回已经发出的要约。

    撤回的条件：

    1、撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前到达受要约人。表明要约尚未生效。不会产生影响受要约人的利益，原已发出的要约自然可以撤回。

    2、撤回要约的通知与要约同时到达受要约人。表明两份表达要约人相反意思表示的文书同时到达，并同时生效，其结果只能导致受要约无所适从，因而法律上只能让这两份同时生效且内容相反的文书的效力互相抵消，都不在具有效力。

    [问题-5]  1、如何证明同时到达，有那些表现形式、谁负主要举证责任。

    2、如果要约对受要约人有利，而撤回要约通知对其不利，受要约人肯定会承诺要约，以积极作为的方式履行承诺，此时怎么处理？

    3、“同时到达”有多大的时间空间，“同日”还是“同小时”？

    4、要约送达或到达的方式有那些？邮寄或人送？

    第18条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

    要约的撤销：指要约人在发出的要约到达受要约人之后，受要约人发出承诺通知之前又撤销了自己所发出的要约。如果要约生效后，又发现该要约的内容不符合自己的意志和利益，或者发生了足以影响要约人在要约中有关自己利益的客观事件，从国家不干预民事主体意思自治的原则出发，就允许要约人调整自己的意思表示，撤销已经发出并已生效的要约。

    撤销的条件——撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

    不得撤销的情形：第19条有下列情形之一的，要约不得撤销：

   （一）、要约人确定了承诺期限或者以其形式明示要约不可撤销；

   （二）、受要约人有理由认为要约是不可撤销的并已经为履行合同作了准备工作。

    要约撤回与要约撤销的区别——要约撤回只能适用于要约没有效力的情况下，而要约撤销则适用于要约已经发生效力的情况下。



    要约的失效：指要约丧失了法律拘束力。

    要约失效后，受要约人也就丧失了其对要约的能力，等于丧失了作出承诺的资格和权利，即使受要约人向要约人作出了同意要约的意思表示，也不能因此而导致合同的成立。

    要约失效的条件：第20条有下列情形之一的，要约失败：

   （一）、拒绝要约的通知到达要约人；

   （二）、要约人依法撤销要约；

   （三）、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

    (四)、受要约人对要约的内容作出实质性变更。

    1、拒绝要约——指受要约人没有接受要约中的条件。拒绝要约应当以明确的方式进行，即发出通知的方式。确定拒绝要约的通知到达“时间”应当与确定要约生效时间方式相同，自拒绝要约的通知到达要约人所能控制的地方起开始，要约失效。

    2、依法撤销要约：第19条规定不得撤销的范围外的撤销才符合法律规定。

    3、要约中确定了承诺的期限。

    4、受要约人对要约的态度三形式：(1)、同意要约，即告合同成立；(2)、拒绝要约或确定的期限内没有作出承诺，要约失效，合同不能成立；(3)、表示向要约人同意与要约人签订合同，但对要约内容作了变更或者部分变更，此情形下需要分别处理：A、对要约作非实质性变更的，不影响合同之成立。除非要约人及时表示反对或者在要约中特别明确了表明了承诺不得对要约内容作出任何变更。B、对要约作出实质性变更。即对要约确定的合同主要条款等内容作出变更的。要约归于失效，合同不能成立。受要约人提出的已经变更了要约内容的意思表示，属于新的要约，而不是对要约的承诺。

    第21条  承诺是受要约人同意要约的意思表示。

    承诺的条件：

    1、必须是受要约人向要约人作出；

    2、必须是对要约明确表示同意的意思表示；

    当事人将其内心的意愿以一定的方式表达于外部，所表达的必须同意要约，而不是向对方提出希望订立合同建议。

    3、必须在要约有效的期限内作出；

    承诺期限即要约的有效期。要约只能在一个合理的期限内有效。

    合理的期限一般应当考虑几方面因素：A、要约到达受要约人的时间；B、受要约人收到要约后作出承诺的时间；C、承诺到达要约人的时间。

    4、其内容必须与要约的内容一致。

    在英美法系中称之为“镜像规则”，双方的意思表示完全了一致、重叠。承诺与要约的内容一致，主要指与要约实质内容的一致。以要约的非实质内容作出更改，并不影响合同的成立。

    作出实质性变更（标的、数量、质量、价款、报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议方法）的，为新要约。合同法第30条、第31条

    承诺的作出方式：第22条  承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外

    交易习惯——甲乙方在以往交易中，甲方发出要约，乙方在一定期限内不作意思表示，就认为乙方已经承诺，现甲方又一次发出时间、价格购货的要约，乙方没有作出意思表示，应当认为乙方已经承诺。

    承诺行为——要约提出价格、货品、数量向受要约人购买，若同意发货，货到付款。此时若受要约人发货，其发货行为，就是承诺的表示行为。

    承诺期限——指受要约人作出有效承诺的期限。

    承诺期限的确定：第23条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

    要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

   (一) 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

   (二) 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

    承诺期限有两种：要约中规定了承诺期限或者没有规定。如“受要约人在几月几日前（或多少天内）给予答复或者给予承诺”

    到达要约人——承诺到达了要约人能够控制的范围，如信箱、传真机等。

    对话方式——面对面的口头表达方式，电话方式，不存在内容记载的载体。

    合理期限——根据客观情况和交易习惯确定。

    第24条  要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

    第25条  承诺生效时合同成立。

    第26条  承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

    采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

    第27条  承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

    承诺期限的计算：

    信件——A、信件载明的日期之日起开始计算；B、未载明日期的以邮戳日期开始计算。

    电报——以交发之日开始计算。

    电话、传真、快速通讯方式——到达受要约人时开始计算。

    承诺的生效、撤回：

    这点要约一致，详见第25条、第26条、第27条

    承诺到达要约人时生效。

    撤回承诺，只能发生在承诺采用书面通知的情况下。

    承诺只可能撤回，而不可能撤销，即不能撤销已经生效的承诺。

    第28条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

    第29条  受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

    逾期承诺：

    逾期到达，非受要约人原因，要约人及时通知因承诺超过期限不接受的以外，该承诺有效。

    第30条  承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

    承诺变更——对要约的实质内容作出扩大、限制或者改变。

    第31条  承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

    非实质变更——对原要约的内容以外进行一些补充、限制和修改。通常为：1、增加了一些建议、希望性条款；2、增加了一些法律本来就规定了的权利义务；3、对实质性内容增加了一些说明性的条款；4、在要约人的授权范围之内，对要约的实质性内容的变更。

    本条与上条同《联合国货物销售合同公约》规定一致。公约允许受要约人在承诺中附加一些条件。除了特殊情况以外，该承诺仍为有效承诺，附加条件也是合同的组成部分。附加条件必须有两个前提条件：1、承诺的附加条件没有在实质上改变要约的内容；2、要约人在不过分迟延的时间内没有表示反对承诺的附加条件。对六个事项（货物价格、付款、质量和数量、交货地点和时间、赔偿责任及解决争端）所附加的条件应视为在实质上改变了要约的内容。

    第32条  当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

    第33条  当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

    第34条  承诺生效的地点为合同成立的地点。

    采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

    第35条  当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

    合同成立、合同成立地点

    合同书：自双方当事人签字或盖章时合同成立。

    信件、数据电文：签订确认书时合同成立。

    承诺生效的地点为合同成立的地点。

    数据电文：收件人的主营业地的为合同成立地。无主营业地的，其经常居住地为合同成立地，当事人另有约定的，按其约定。

    合同书：双方当事人签字或盖章地为合同成立地。

    第36条  法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

    第37条  采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

      合同文本、订立、签字等形式与履行的关系。

    第38条  国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

    第39条  采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

    格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

    第40条  格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

    第41条  对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

    格式条款：当事人为了重复使用而单方预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。特点：A单方事先拟定；B使用对象具有社会性（不特定多数）；C不讨价还价的条款。如购房合同、土地出金合同、保险合同、贷款合同等。

    对提供格式条款一方的限制（《合同法》第39条）：

    限制一、应当遵循公平原则；提请对方注意免除或限制其责任的条款；对该条款予以说明。属于特殊义务：A、提示义务。B、说明义务（解释义务）。

    合理的方式——足以引起对方的注意即可。

    限制二、有合同法第52条（违法条款）和第53条（人身伤害、故意或重大过失造成的财产损失）情形、已方免责、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

    限制三、对格式条款应当按通常理解予以解释。出现有两种以上解释的，应当作出不利提供方的解释。与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。

    [例-1] 成都一个体运输户，运输玻璃发生交通事故，由于采取了紧急避让措施，车人未损，但玻璃全碎，要求保险公司赔偿。而保险条款为：货与货、货与箱体碰撞造成货损不予赔偿。个体户义为，保险合同是指正常情况下，货没有捆好，有松动造成破损。而本案属于意外事件，不是货未捆好而致。双方解释说明都能成立，最后法院作出不利于保险公司的判决。

    [注意] 从第32条到第37条，行为履行比签字形式更为重要。

    缔约过失责任

    这是合同义务扩张的第一表现，即前合同义务（合同成立前的义务）。

    原经济合同法形成这样的合同观念：合同的权利义务始于合同成立；权利义务由合同约定；权利义务的终止以合同的终止为标志。而西方法官认为：合同未成立，如双方走到一起进行磋商，双方的关系已不是一般意义的关系。必须善意地保护对方利益，这种义务就是缔约过失责任。不得违反诚实信用原则是前合同义务，协商时就得承担。“协助、通知、保密”的义务，是合同法上的义务。

    [例-2] 英国著名案例地毯商店中的一名顾客，欲看架上的一卷，搭梯抽此卷地毯时，上面的数卷滚下压伤该顾客。该顾客要求赔偿。英国法官认为，若是侵权纠纷，顾客存在不小心的过失责任，得不到赔偿。若换个角度从合同纠纷去看，到商店是为了交易或准备交易，商店有义务依据诚实信用保护顾客，顾客看货无过错。

    [例-3] 北京一商场，在过道下修建地下室，下地下室的出口没有盖板，过道照明很好，也无任何障碍，一般人不会看不见，也未发生掉下的事件。但有一顾客掉下受伤。商场认为修地下室是我商场内部的事，不能适用《民法通则》赔偿。而法院根据缔约过失原则判决商场赔偿。

一方当事人在订立合同的过程中，因为过错给对方当事人造成损失，应当承担的责任。签订合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

     第42条  当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

    (一) 假借订立合同，恶意进行磋商；

    (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

    (三) 有其他违背诚实信用原则的行为。

    恶意磋商——指一方当事人假借订立合同，以损害对方为目的，恶意进行磋商的行为。

    恶意谈判——指一方当事人无意与对方当事人签订合同，却开始或者继续进行谈判。包括当事人中途变挂，不再打算与对方签订合同而进行漫长地看上去打算签合同的谈判。

    故意隐瞒——指一方当事人在订立合同的过程中，有意识地没有将有关情况向对方通报。重要事实——指足以影响对方当事人决定是否与该当事人签订合同的情况。

提供虚假情况——指一方当事人在订立合同的过程中，故意将客观上不存在或者不符合客观事实的资料。参见《保险法》第十六条。

    第43条  当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

    在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用，泄露或者不正当使用该商业秘密，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。见第43条。参见《反不正当竞争法》第十条、第二十条。

    商业秘密——指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施不让公众知悉技术信息或者经营信息。

    违背诚实信用原则的行为——指当事人违反诚实信用原则，在订立合同的过程中存在欺骗颈对方当事人的行为。违背诚实信用原则，实施了欺诈行为，导致合同无效或者被撤销，给对方当事人造成损失的，承担损害赔偿责任。

             增：要约、承诺、合同的成立及生效

     合同是当事人之间意思表示一致的结果。《合同法》对合同的定义：第2条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

    在我国，合同，即协议、契约、合约。而在国际社会中，普遍认为达成具体、祥尽、可实际执行的条款，称为合同（Contract）。而当事人仅对宗旨、原则问题达成一致意见的文件，称为协议（协定——Agreement）。

    国际社会普遍认为：意思表示一致是指合同双方当事人就同一标的交换各自的意思表示，从而达成一致的协议。意思表示可以是明示，也可以是默示的。默示就是说可以从当事人的行为来推定其意思，但以默示方式订立合同主要在老客户、老关系之间运用。

    法律上把订立合同的过程分解为一方的要约和另一方的承诺这两大环节（也有的称为发价和还价或发盘和还盘）。

    在实际的经济活动中，合同不是只经过一个回合的“要约——承诺”就能成立的，当事人往往要根据自己生产经营、自然及经济状况、目的的边界条件等制约限制因素，对要约和承诺进行反复磋商、改变、对实体条款进行讨价还价。实际形成：要约——反要约——再要约——再反要约，直至承诺，最终才能成立双方均表示接受的合同。

     要约

    《合同法》对要约的定义：

    第14条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

    要约应当符合的条件：

    1、要约必须表明要约人愿意与受要约人订立合同这一目的。

    2、要约一般应特定的对方发出。

    3、要约内容必须具体确定。

    4、要约在其到达受要人时生效。

    要约的约束力：

    要约对受要约人来说一般没有约束力。但不少受要约人虽然没有承诺却也通知了要约人，这主要出于商业礼仪上的考虑。但某些国家如德国、日本的法律规定，商人在其营业范围内老客户的要约时，应即发出承诺与否的通知，如怠于通知时，则视为承诺。

    要约对要约人本身的约束力。即是否能撤销要约的问题。第19条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

    《合同法》的上述规定与《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事合同通则》的相应规定一致。

    要约的失效由《合同法》第20条规定。有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

    关于要约因承诺期已过而失效，应注意两点：

    1、要约在该承诺期限终了时自行失效。而后即使受要约人作出承诺，也不能使合同当然成立，而只能算一项新要约，这时要看原要约人是否表示承诺，主动权转移到原要约人。

    2、如果原要约没有规定承诺期限，则产生两种情况：A、当事人以对话方式（面对面、打电话商谈等）订立合同，则受要约人对于这种对话必须立即承诺，否则要约即失去。B、以信函、传真、电报等非对话方式发出要约，则受要人应当在相当期间或称合理期间内作出承诺，否则要约失效。对于合理期间的事实，如发生仲裁、诉讼，只能由法院或仲裁机构根据具体情况判定。

     承诺

   《合同法》对承诺的定义：

    第21条承诺是受要约人同意要约的意思表示。

    第22条  承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

    有效承诺应当具备的条件：

    1、必须是受要约人作出。

    2、承诺应当在要约确定的期限内作出并传达到要约人。见第23条

    3、承诺应与要约的内容完全一致。

    承诺的生效：

    第25条承诺生效时合同成立。第26条承诺通知到达时要约人时生效。

    [需要注意] 我国对合同以前没有区分要约、承诺与合同，在民法理论中均涉及，但实践中并没有这样做。目前尚没有要约与承诺导致承担违约责任的案例，但千万要重视这个问题，对于发出要约，或接受要约，或发出承诺，或收到承诺均依法办理，决不可轻率处理。

     合同的成立与生效

    合同成立——合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。合同成立的一般要件是：A、须有两方以上的订立合同的合法的当事人。B、对合同标的、数量、质量、价款或者报酬等内容达成合意。

    普遍认为，合同成立开始于承诺生效，承诺一旦生效，当事人就合同的主要内容协商一致，合同就成立。按此，合同与承诺并不是一回事，其合同与承诺的区别在于A、先有承诺，再有合同（这里的“合同”是泛指，而不是某一个案的具体合同文本。）。B、承诺是受要人的完全同意要约的意思表示，要约与承诺一经发出均不得更改，更谈不上协商。凡有变动的为新要约。合同是当事人双方的书面合意。所谓合意，就是协商一致的共同意思表示。C、承诺受要人对要约人的要约条件要求的接受，合同是对双方权利义务及条款内容的经协商一致的具体肯定。D、要约、承诺都比较内容精炼简短，采用电报、电传、传真方式传递送达比较方便、经济、快捷。而合同一般是指狭义的合同文本所载的双方一致意见的条款，有的特定合同，内容条款多，好几本，还可能使用有中英两种语言文字，且需要对方签署，企业盖章、政府批准等程序，此时不太可能采取电报等方式传送。

    合同生效——即合同发生法律效力。合同成立是合同生效的前提条件。合同成立后，在合同符合生效条件时合同才能生效。由于大多数合同成立时也就生效，故人们没有注意到合同成立与生效的区别：

    (1)、合同成立是解决合同是否存在的问题（体现当事人的意志），合同生效是解决合同效力的问题（体现国家对合同关系的肯定或者否定的评价）。

    (2)、两者效力不同，合同成立当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回。生效后当事人必须按照合同履行。

    (3)、合同不成立的后果仅仅表现为当事人之间产生民事赔偿责任，一般为缔约过失责任。合同无效的后果除了承担一定的民事责任以外，还可能表现为产生行政上的和刑事上的责任。

    (4)、对于合同不成立，若当事人不主张，国家不会主动干预。合同的内容违法，即使当事人不主张，国家也会主动干预。



      要约、承诺与合同的例子

     合同——Contract、协议、协定——Agreement、

     发盘，习惯上又称发价——Offer、发盘人——Offreor

     受盘人——Offeree、发实盘——offer firm 、实盘——firm offer

     递盘——bid、递实盘——bid firm、订购——book、定货——order

[例子1]

    买方：19XX.03.10

    LA 744（注：货号）有兴趣300公吨铁桶装 CFC3 阿姆斯特丹电复

    卖方：19XX.03.12

   10日电悉需要紧张LA 744无货可供LA745 200公吨铁桶最早9月装运电复。

    买方：19XX.03.13

    12日电悉用户要求8月装必须保证质量达到标准

    卖方：19XX.03.14

    13日电悉8月不可能  品质同上批货市场坚挺十五日前电决定。

    买方：19XX.03.15

    14日电悉200公吨8/9月平均分装新桶请报最低价。

    卖方：19XX.03.18

    15日电悉8/9月平均分装与供方联系中将尽最大努力请递盘。

    买方：19XX.03.20

    18日电悉其他供应者发实盘每公吨308英镑CFC3阿姆斯特丹电复。

    卖方：19XX.03.22

    20日电悉最好价每公吨314英镑即期信用证24日复到。

    买方：19XX.03.23

    22日电悉312英镑25日复到。

    卖方：19XX.03.24

    23日电悉接受。

    [注释] 本例是在交易磋商过程中，一次较有代表性的，从虚盘到实盘、从要约到承诺的过程（需要强调注意的是，已不易分不清谁是要约人，谁是承诺人的严格界线，但有一点，24日电函的卖方处于承诺人地位是肯定的。）不是一次就能达成，一份函电往来不能提出全部主要交易条件，在现代电子数据技术情况下，当事人完全可采用传真、电子邮件、电子商务的方式将要约与承诺一次表达清楚。在不少情况下，各主要条件往往是分步提出的，这本身也是谈判艺术的表现形式。因此，在最后起发盘作用(要约作用)的一次函电中，有时只援引以前往来函电，提出未经磋商同意的条件，对业已同意的各项条件略而不提。

    [需要注意] 本例子中仅涉及到虚盘、实盘、递盘、接受，而没有提到合同，这并不意味着不需要合同或没有合同。在国际货物买卖中一定有合同。

[例子2]

    卖方：199XX.03.22

    20日电悉LA745 200公吨新桶装品质同上批货8/9月平均分装每公吨308英镑CFC3阿姆斯特丹即期不可撤销信用证24日复到。

    [注释] 本例子为在最后发盘时，将以前往来函电中已经同意的各项主要条件总结概括后，并提出未经磋商同意的条件。

[例子3]

    重新发盘1500公吨其他条件同我3/17电传22日复到。

[例子4]

    发实盘大米1000公吨9月装其他条件同我SC-4069合同10日复到。

[例子5]

    重复发盘条件同我6日电10日复到此地。

    [注释] 紧接在发盘为对方接受达成合同或遭拒绝因此而中断后，也往往采用援引上次发盘的日期和函电号码或已达成的合同号码的方式。如上例子3、4、5。其中例子4提到合同。在国际货物买卖中，一般都有印制好的格式合同（国际通行的“标准合同”）。这类合同一般是英文本，一页两面印刷合同条款。其中合同上的有关日期、合同号码、数量、当事人名称、到港、交货条件、签署均采用打字机打上即可。当事人的要约与承诺成立，合同文本即寄给买方，由对方签署好后再寄回。有的则随货同行或随提单一并交付买方。该合同作为履行规则、开证、报关、商检和诉讼、仲裁的凭证。当然上述电函自然是诉讼、仲裁的主要证据。

厦门律师－法律声明－业务合作－意见投诉－管理登录