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合同法研究(第20章-附则)

第廿章  仓储合同

    仓储保管是一种古老的商业活动，它发源于中世纪西方的一些沿海贸易城市，并随着国际贸易的进展而逐渐发达，仓储保管遂独立于一般保管，仓储合同作为一类典型合同的地位，在法律上便逐渐得以确立。

    仓储营业与商品流通有密切的联系。尤其在现代大宗交易频繁的情况下，仓储业与运输业，同为商业交易的重要辅助。仓库营业较商人自己保管更为便利安全，而且可减轻费用负担，另一方面因仓库制度的存在，使得商品交易证券化，免除了直接现实地交付标的物的麻烦，从而更加简便迅速。

    仓储合同——又称仓储保管合同，是指一方为他方提供仓储保管服务并收取报酬的合同。

    仓储合同与类似合同的区别：

    1、与委托合同的区别：委托合同为一种典型的给付不特定化内容广泛的劳务。但法律将某些特定类型劳务独立出来，则形成另一类有名合同，由专门的法律来调整，如保管、仓储、承揽、行纪、居间等等。

    2、与保管合同的区别：仓储合同在本质上是一种特殊类型的保管合同。因此存在很多共性的东西，因此第395条特别规定了对于仓储合同未加规定的事项可适用保管合同的有关规定。

    1985年9月25日国务院发布《仓储保管合同实施细则》。

    本章从第381条至第395条共15条。



    第381条  仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人交付仓储费的合同。

    本条界定仓储合同的概念。

    仓储合同的特征：

    1、以保管人向他人提供仓储保管服务为合同标的。是一种给付劳动的合同，其劳务的内容即为保管人为存货人储存货物。“储存”的含义有两个方面：(1)、堆藏仓储物，保管人将仓储物放置在自己的仓库之内，使货物有一个安放之处。(2)、保管仓储物，将仓储物置于自己的控制之下，对其物理上的表现形态加以保护，使其维护原状。不包括对仓储物之权利形态的保护。除非存货人另有指示，否则保管人无对仓储物的处分权。存货人仅对仓储物的占有加以转移，其所有权却未转移。

    2、须仓库这堆藏仓储物的设备：(1)、保管仓库和保税仓库。普通仓库以物品的保管为目的。保税仓库是存储进口手续未完成的货物的场所。这时的货物不视为进口货物。(2)、营业仓库和利用仓库。营业仓库——保管人用以经营仓储营业的仓库。利用仓库——不是用于仓储营业，只是为自己在生产、销售过程中储存货物之用而设置的仓库。应该理解《合同法》的“仓储仓库”是专指用营业仓库对外进行货物保管经营的仓储活动。

    3、仓储物必须是动产。标的物必须是物品、金钱、有价证券以及其他权利凭证，除非在极特殊的情况下，为保存其物理形态，否则不能做为仓储物加以保管。对于动产中的“动物”能否作为标的物，理论上素有争论，但法律上对此并未做特别限制。如果说，对动物存在着喂养等行为，而不是单纯的保管，其行为不能成立为仓储保管。例如，正处于活动期的蜂箱，养马场内的马匹。

    4、合同一方的主体必须是以仓储保管业务为营业的人。可以是法人，也可是个体工商户，集体经营户。

    5、是双务有偿合同。

    6、是诺成合同，不要式合同。是诺成合同还是要物（实践）合同，理论上颇有争论。但依本章规定，仓储合同的成立无需以交付特定物或履行特定行为为其成立条件，因此推定为诺成合同。仓储合同要考虑到仓储业务的实际操作，如提前预订仓位、保管人就得提前腾出，并打扫仓位。停车场长期客户的车位，即使停车人的车没有回来，也必须保持车位的空置。在此前提下，虽没有交付，但保管人以为履行合同做出了支付成本，拒绝其他存货人的存货要求，故根本上不能成为必须交付的要物合同。保管人签发仓章不是合同成立的形式，而保管人的一种履行行为。故为不要形式合同。



    第382条  仓储合同自成立时生效。

    本条规定了仓储合同生效的时间。若当事人的特别约定或其他约定，合同自成立时生效。从上条所述的诺成合同的思路延续下来，我们完全可能会想到，合同一旦成立，存货人既使没有交付，也要接受合同成立生效后所产生的约束力。如某存货人向某仓库打了电话，订下仓位，而后却没有按电话上所讲的时间前来存货。这里打电话订仓位，已表明合同成立并生效，因此该存货人应受按时前来交货的约束，若没有来交货，但仓库已按时准备好所订仓位，结果届时没有前来存货，或到时临时通知取消所订仓位，该存货人都应赔偿仓储保管人的损失。



    第383条  储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。

    存货人违反前款规定的，保管人可以拒收仓储物，也可以采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由存货人承担。

    保管人储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的，应当具备相应的保管条件。

    本条规定了存货人对危险物品和易变质物品的说明义务。

    第三款则规定了保管人设备必须具有仓储危险品的条件，但没有规定法定条件，应该讲，仓储危险品应经法律程序批准。



    第384条  保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人。保管人验收后，发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。

    本条规定了保管人的验收义务，及承担责任的时间界限。



    第385条  存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。

    本条规定了保管人的填发仓单义务。



    第386条  保管人应当在仓单上签字或者盖章。仓单包括下列事项：

    (一)  存货人的名称或者姓名和住所；

     (二)  仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记；

     (三) 仓储物的损耗标准；

     (四)  储存场所；

     (五)  储存期间；

     (六)  仓储费；

     (七)  仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称；

     (八)  填发人、填发地和填发日期。

    仓单——保管人向存货人填发的表明仓储保管关系的存在，以及保管人向仓单持有人履行交付义务的证券。

    性质：(1)有价证券。(2)要式证券。(3)指示证券、主要表现为背书指示。(4)物权证券。采有转让仓单的方式，受让人可获得对仓储物的所有权。(5)、文义证券——证券上权利义务的范围以证券的文单记载为准。(6)、换取证券。缴还证券——义务人履行证券上义务的，权利人须向其返还证券。

    仓单的填发与仓储物是否入库无关，可在入库时同时填发，也可分别为之。

    对于仓单的对外份数，国外有两单主义、一单主义和并用主义三种。两单主义即填发两张仓单，一张为存货人仓单、用于仓储物所有权的转让。一张为出质仓单，用于将仓储物出质以融资。共用主义即实行两种兼用，同时存在的制度。我国实行一单主义。

    仓储费，主要指保管人因其提供仓储保管服务而应从存货人处取得的报酬。对于因仓储活动而附带支付的其他必要费用，例如运费、修缮费、关税等，也应由存货人支付，但不属于仓储费的范围。



    第387条  仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。

    本条对仓单的背书转让作出了规定。



    第388条  保管人根据存货人或者仓单持有人的要求，应当同意其检查仓储物或者提取样品。

    对于不合理地抽样，保管人可以拒绝。



    第389条  保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏的，应当通知存货人或者仓章持有人。

    本条规定保管人对仓储物的异状通知义务。

    入库仓储物，相对已属合同项下，对没有办理入库的货物而言，它指已经由存货人交付给保管人，并已办理了入库交接手续的仓储物。

    理论上讲，可通知的相对人：可以是存货人，也可以是仓单持有人。二者择其一通知即可，不必同时通知。



    第390条  保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和政党保管的，应当催告存货人或者仓章持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓章持有人。

    本条规定保管人在紧急情况下对仓储物的处置权。

    行使处置权须注意：1、必须履行通知义务。2、变质与损坏，已达到危及其他仓储物的安全和正常保管范围。3、一般情况下无权擅自处置仓储物。4、处置只能在必要的范围内作出。5、保管人、存货人或持仓单人怠于处置，承担造成的损失。6、处置后仍有损失，也须赔偿。



    第391条  当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物，保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但应当给予必要的准备时间。

   本条规定了未约定的情形下的提货期。



    第392条  储存期间届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当另收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。

    本条规定了仓单持有人的提货权。

    仓单持有人凭仓单提取仓储物包含两方面的意思：(1)、须向保管人出示仓单，方可请求提取。(2)、提取后向保管人缴还仓单。

    第393条储存期间届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。

    本条规定保管人对仓储物的提存权。

    催告后提取合理期限内的，按第392条规定加收报酬。

    催告并经合理期限内仍不提取的，适用民法的一般规定提存。提存费用由仓单持有人支付，仓储物的孳息由仓单持有人收取，提存前的仓储物风险也由其承担。

    若仓单上未载明储存期间的，则按第391条的规定。在合理期限内不提取的，保管人同样可行使提存权。



    第394条  储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。

    因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。

    本条规定保管人因保管不善，造成仓储物损失的违约责任。

    法定免责有二：1、因仓储物性质或包装不符合规定造成的。2、超过有效储存期，导致变质或损坏的。



    第395条本章没有规定的，适用保管合同的有关规定。

    本条是准则性规范，规定对保管合同的参照适用。

    如风险责任、保管人留置权等。



       第廿一章     委托合同

    Chapter 21   Contracts for Commission

    委托合同，又称委任合同。委托制度的发展是在因商品经济的发达，个人囿于有限的时间、精力和能力，不可能事必躬亲，不得不将部分事务交由他人处理。在现代社会中，每个人的能力学识专长都受到限制，在处理特定的事务或事件时，由相应的专家处理，会比本人出面处理效果好得多。另一方面，委托专家代理处理，对个人尤其对企业会有较好的社会效果。法律对这种关系进行确认和调整，由此产生由法律调整而规范进行的委托。

    其特征：1、是以处理委托人事务为目的的合同。委托人的事务——指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不自己亲自处理的事务。《合同法》规定的委托事务的范围，包括法律事务和非法律事务。A、必须由委托人亲自处理的事务、B、违反法律强制性规定，或有害于国家和社会公共利益的事务，不能成为委托合同的标的。

    2、委托合同为无偿单务合同或有偿双务合同。当事人应约定有偿或无偿。如果没有约定或约定不明的，应当认定是有偿合同。

    3、委托合同是诺成合同、不要式合同。

    委托与代理：代理关系的发生基于代理权，代理权由法律直接规定的情形下（法定代理）与委托关系并无关系。委托事务为非法律行为的，不发生代理的问题（代理人所代理的行为限于法律行为）。委托事务系法律行为，委托人基于授予受托人代理权，受托人对外以委托人的名义处理委托事务，那么这种情况下委托与代理的确存在因果关系。但二者绝不能等同，在此情形，A、委托关系是代理关系的基础法律关系，委托是委托人与受委托人的内部关系，而代理是代理人与第三人的对外关系；B、委托的发生基于委托人与受托人的合同行为，代理的发生基于代理权的授予，而代理权的授予是委托人的单方行为，无须合意。C、委托关系的变更或终止并无必然导致代理关系相应的变更或者终止，而是必须相应的代理权之撤销或变更行为才能产生如此效果。

    委托合同与雇用合同很相似，均以给付劳务为内容，区别在于，雇用合同以给付劳务为目的，而受雇人这劳务由债权人决定，受雇人无独立的支配权。委托合同的目的在于处理委托事务，给付劳动仅仅是为达到目的而采取的手段.相应的\委托人对于这样的给付之内容可以不作严格的指示，受委托人对于事务处理有一定的自由裁量权。

    承揽合同的重点在于完成一定工作，而委托合同只在于处理一定事务，不以完成为必要。委托寄存、保管或者运送货物的合同，形式上符合委托合同的要件，但因法律针对这些特定化的劳务内容，特别规定了相应的有名合同。委托合同的标的不能包含这些内容（寄存、保管、运送），而只能是除此之外的其他劳动给付。

    本章自第396条至第413条，共18条。



    第396条  委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

    本条对委托合同的概念进行界定。

    第397条  委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括受托人处理一切事务。

    本条是对特别委托和概括委托作了区别。

    特别委托——委托人将特定的项或数项事务个别地委托给受托人处理。例如：委托律师起草合同文本。

    概括委托——委托人将一切事务概括地委托给受托人处理。例如，委托他人处理营业上的一切事务。

    特定事务与一切事务区别在于：前者包含了具体的委托事项，而后者没有具体的委托事项，委托人只是单纯指示受托人处理与某种活动相关的一切可能发生的事项，至于这些事项的具体内容在所不问。“具体”与“抽象”的界线往往并非明确而确定的。一般应依常识、习惯来加以判断，若所委托事务中包含多项可能发生的，可以区别开来的相对独立的行为，则可视为概括委托；反之，若依常识或者习惯，对所委托事务已不宜或必要再对其内容进行分割，可视为特别委托。但是即使委托事务中包含多项行为，只要这些行为是自始确定的，那么仍然只是委托了多项事务的特别委托。

    第398条  委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。

    本条规定了委托人的费用负担义务。

    委托人应当预付费用，受托人可以请求预付。但受托人并没有强制请求权。委托人只能采取解除合同的方式，来对抗委托人不预付的行为。依委托事务性质有必要预付费用的情况下，委托人不付的，可以拒绝处理委托事务而不承担责任，即享有拒绝履行权。

    受托人垫付费用的（已预付但实际使用超过部分也属垫付费用），委托人必须偿还。对此受托人有强制履行请求权。偿还外还应按国家法定利率计收利息。



    第399条受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。

    本条规定受托人的忠实义务。

    指示即委托人对委托事务应当如何处理的要求，它构成了委托合同的一个组成部分。指示依其性质，可分为三种：

    1、命令式的指示——委托人对事务的处理做出的硬性规定，原则上必须遵守，不得变更。

    2、指导式的指示——委托人对事务的处理仅做出原则性的指示，可在一定条件下变更。例如，“以不低于每吨1万元的价格出卖”。

    3、任意式的指示——委托人对事务的处理无具体的限定，原则应依具体情形按照最有利的方式处理即可。例如，“选择合理的人员聘任部门经理”。

    三种指示方式下，受托人的处理委托事务的自由裁量权逐次增大，但也是受到限制的，若未依照指示的基本原则服务，则属违背指示。处理委托事务需要变更指示的，指受托人需要超出自己的自由裁量权的界限处理事务因而会与指示相违背的情形。第1种方式下，任何与指示不同的处理事务的方式都被认为是违背指示，即使不同的处理方式可能有利于委托事务仍属违背指示。在第2种方式下，只有委托事务较为不利的不同处理方式才被认为是对指示的违背。在任意式指示下，只有对指示的基本原则的明显违背，明显不利于委托人的不同处理方式才算对指示的违背。

    一定要结合委托人指示的性质和受托人自由裁量权的范围来判断受托人的行为是否变更了指示，进而是否经委托人同意。受托人变更指示，原则上需要事前经委托人同意。而委托人事后追认的，变更依然有效。情况紧急——事物发展过程发生了突发性的变化，致使若仍按原来的指示行事必然给委托人带来较大损失。变更应相对在原来的指示之外，依据变化了的具体情况选择最有利的方式处理事务。情况紧急下受托人变更指示处理委托事务，不仅是委托人的权利也是他的义务。事后应及时报告。不能仍按原指示处理或以不作为的方式不处置。

    [例-13]  乙受委托人指示将一批棉花运至某仓库时，发现仓库破损严重，且即将天降暴雨，乙在无法及时与甲取得联系的情况下，决定将棉花存放于该仓库之附近的几个仓库。此例，乙的变更无须甲的同意仍然有效。

    第400条  受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示转委托的第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

    本条规定了转委托。

    转委托——将委托事务部分或全部地交由和第三人（次受托人）处理，次受托人就转委托事务的处理，处于与受托人同样的地位。

    第三人辅助——受托人雇用他人为自已处理委托事务提供劳力或体力上的服务，辅助与委托人无直接的法律关系，他的辅助活动完全按照受托人的指示为之，从属于受托人的处理活动整体。

    转委托情况下，委托人、受托人、次受托人三者之间的关系：

    1、经委托人同意的转委托：委托人与次受托人之间就转委托事务的处理直接产生权利义务关系。委托人可直接向其发指示，次受托人接受指示并对委托人直接负责，需要变更指示的情形向委托人发出通知，完成后需履行报告义务。委托人直接预付和偿还费用，并支付报酬。

    委托人与受托人的之间原则上从原有的委托关系中解脱。但受托人应对选择次受托人的行为负责，因次受托人的人选不当（例如为未成年人、系委托人的竞争对手等）造成的损失由受托人承担赔偿责任。

    受托人仍可向次受托人发指示，若因其指示不当而使次受托人的行为给委托人造成损失的，受托人应予负责。次受托人接受受托人的指示向其负责并履行报告义务，事务完成或终了由受托人支付报酬。由此，形成一种连带债权关系。次受托人选择委托人或受委托人的指示均为有效，在其两者指示发生冲突时，次受托人应当遵从委托人的指示。委托人与受托人对次受托人的报酬承担连带责任。若受托人指示不当，委托人向次委托人支付报酬后，再行向受托人追偿。

    2、未经同意的转委托。委托人与次受托人之间不产生直接关系。对委托人而言转委托未发生，仍享有委托合同的一切权利。受托人的权利义务不因有转委托而转移或减弱。此时受托人与次受托人的关系等同于委托人与受托人的关系。次受托人对受托人负责并享请求支付报酬的请求权。委托人只能向受托人要求赔偿，受托人不论有无过错，必须先予赔偿，再行向次受托人追偿。

    委托人事后追认，或虽未追认但向次受托人发出指示的，视为同意转委托，受托人可因此减轻自己的责任。

    3、作为例外的情形：转委托虽未同意，但情况紧急，受托人为保护委托人的利益不得不转委托，其效果等同于经同意的转委托。

   [例-14 ]  鲜花即将枯萎，来不及通知委托人同意的情形下，转托他人出卖，其转委托有效。



    第401条  受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。

    本条规定了受托人的报告义务。

    [需要注意]  1、本条对委托人报告义务的规定，对转委托下的次受托人同意有效，但有两种情况A、经同意的转委托，向委托人报告。B、未同意的转委托，向受托人报告，受托人仍需向委托人报告。2、就报告而未报告时，委托人有权拒绝支付报酬、返还费用及赔偿损失等。



    第402条  受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

    本条对委托合同构成隐名代理时的受托人行为的效力的规定。

    隐名代理是来自英美法的概念。大陆法中的代理与英美法中代理差别较大。大陆法中的代理——代理人以被代理人的名义对外为法律行为，由此而产生的权利、义务均直接由被代理人承担。至于行纪则被称之为间接代理。我国民法通则中关于代理的规定与大陆法中的做法一致。

    在英美法中，只要一方为他方活动，为他方与第三人设定权利、义务关系均被称为代理。代理的分类：披露委托人的代理（agency of disclosed principal）

和未披露委托人的代理（agency of undisclosed principal）。其中前者又可分为显名代理（agency of named principal）——代理人既表明为他人代理，又具体指明委托人的姓名；和隐名代理（agency of unnamed principal）——代理人虽表明自己为他人代理的身份，但不指出委托人是谁。未披露委托人的代理——代理人根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人。

    本条及第403条的规定可以认为是吸收了英美法中的某些作法，突破了《民法通则》中代理仅限于显名代理的规定。本条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的。”构成了隐名代理。隐名代理虽然没有表明被代理人的身份，但因第三人知道受托人的代理性质，因此此时的效果与显名代理一样，即代理人签订的合同“直接约束委托人和第三人”。还需要注意的是，受托人不能超出授权订立合同的范围，否则不能构成表见代理，此时委托人当然不对受托人的行为负责。

    “但书”主要区别和解决，在代理人的个人行为与代理行为的混淆。确认个人行为不适用隐名代理的规定。



    第403条  受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

    受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

    委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

    本条对未披露委托人的代理中委托人的介入权和第三人的选择权的规定。

    按照英美法的理论，当受托人未披露委托人时，因为受托人以自己的名义与第三人订立合同，而且第三人并不知道受托人与委托人之间的委托关系。第三人认为自己与受托人订立的合同是受托人与自己的交易，而该合同委托人一般不能直接对第三人行使权利。但在受托人披露委托人的情况下，委托人可就该合同向第三人起诉和应诉，可直接要求第三人承担合同责任。对此规则，学理上称之为“委托人介入合同”，委托人介入的效果，大体上等同于未披露委托人的代理转化为披露委托人的代理。

    第1款规定，确立为委托人介入合同的规则，但必须注意委托人介入的三个前提：(1)、须是未披露委托人的代理，即A、受托人以其自己的名义，而不以委托人或其他人的名义签订合同。B、与第三人签订合同。C、签订合同时第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系。(2)、须受托人因第三人原因对委托人不履行义务。即非受托人过错，而仅仅是第三人不履行与自己签订的合同而导致自己（对委托人）的违约。(3)、须委托人向第三人表明自己的委托人身份。只有表明了委托人的身份，才能证明自己对第三人享有合同权利。表明合同身份，实际上是使未披露委托的代理转化为披露委托人的代理。

    同时规定，第三人在订立合同时知道了委托人就不会订立合同的，委托人无权介入。

    按英美法的理论，在未披露委托人的代理中，受托人对第三人负有个人责任（personal liability），第三人可以要求受托人履行合同义务。但向第三人披露委托人后，第三人可选择受托人或者委托人作为合同相对人。这就是第三人的选择权。

    第2款，确立第三人的选择权。如果因委托人原因对第三人不履行合同时，受托人必须（有义务）向第三人披露委托人，否则受托人应当承担赔偿责任。委托人披露后，第三人可以在二者之中选择其一为自己的合同相对人。该选择权只能行使一次，一旦选定不能变更。

    第3款，规定了委托人、受托人与第三人之间的抗辩权。



    第404条  受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。

    本条规定了受托人的财产转交义务。

    受托人处理委托事务取得的财产包括：1、受托人处理委托事务从委托处接受的财产，若这些财产在委托事务终了后未被转移或者消耗，则应当交还委托人。[例-15] 甲委托乙赠送一批玩具给某幼儿园，后因该幼儿园已被撤销而赠送不成，乙自然应返还该批玩具。 [例-16 ]  甲将空白支票交付给乙委托乙购买一批货物，后购买未成，乙应将支票退还给甲。

    2、受托人在处理委托事务过程中，从第三人处收取的财产。[例-17 ] 受托卖出货物所得的价款即是。

    理解本条时应注意：这些财产：A、应是从委托事务的处理中直接获得的财产。同时应指出，受托人利用处理委托事务的便利为自己获取的利益原则上不属于处理委托事务取得的财产。委托人可依不当得利的规定从受托人处获得补偿，但不能依本条规定要求乙交付其获得的利益。B、在前种情形下，存在着委托事务与委托人自己的事务混为一体难以区分的情况。[例-18 ]委托人为他人购进100斤大米，同时恰好自己也要购进同样数量的大米。若只购进100斤大米，则其权利归属可能难以辨清。C、应当转交的财产应是受托人已经收取的财产，若应收而未收的财产，则受托人不负转交的义务，只负违约的责任。D、应转交的财产不但包括金钱及实物，还包括财产性权利。

   交付财产的时间应依约定，没有约定的。经委托人提出，受托人应当在合理期限内转交。但委托关系终止后尚未交付的，受托人应当负迟延履行的违约责任。

    第405条  受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

    本条规定委托人的报酬支付义务。

    委托合同以有偿为原则，以无偿为例外。当事人若未在合同中约定为无偿，则推定为有偿。

    报酬的种类、数额应依合同约定，若没有约定或约定不明的应以金钱支付。其数额若有国家强制规定的收费价目表的，奕按规定收费。没有规定的，按照习惯或委托代理的性质在合理范围内确定。报酬支付期、应当按照约定，未约定或约定不明的应当在完成或部分完成委托事务后的合理时间内支付。

    委托事务并不以处理完毕为必要。因此委托人的报酬义务又可分为全部给付义务和部分给付义务。全部给付义务——受托人完成委托事务的情况下，委托人向其足额支付报酬。部分给付义务——委托事务没有完成的情况下，委托人在一定条件下应向受托人支付的报酬。这些条件可以是：(1)、委托合同因不可归责于受托人的事由解除而使用权委托事务完成的。不可归责于受托人的事由——指不存在着因受托人在处理委托事务过程中的过错而使合同解除的因果关系。(2)、因不可归责于受托人的事由使委托事务不能完成的。这通常是因不可抗力、意外事件或第三人的行为等原因而使委托事务不能完成。

    部分支付的情况下，报酬的数额应当按照受委托人已完成的委托事务部分与整体的比例确定。

    “当事人另有约定的，按其约定”，是指：A、委托事务为无偿；B、未完成委托事务不能获得相应报酬；C、对受委托人的报酬请求权作出其他限制的，适用当事人的约定，不适用本条前述规定。

    第406条  有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

    受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

    本条规定了受委托人的注意义务经及受托人对自己的越权行为应承担的责任。

    受托人的注意义务，依委托合同为有偿或无偿而不同。

    1、有偿的委托合同。因委托成为一种交易活动，受托人为获利而处理委托事务，所以应比一般人（指不是委托合同的受托人的其他人）更勤勉地加以注意方能保证交易的安全。故受委托人的注意义务较重，其注意标准理论上称之为“善良管理人的注意”，欠缺这样的注意，即为有过错，而此产生的责任在理论上称之为“抽象轻过失责任”。

    2、无偿的委托合同，因为受托人通常基于道德单方面承担义务，委托人单方面获得利益，在这种权利义务关系不平衡的前提下，受托人应比有偿的委托下承担的注意义务轻，受托人应尽到“与处理自己的事务为同一的注意”，这种注意比善良管理人的注意义务轻，相应的过错责任称之为“具体的轻过失责任”，但仍属于轻过失责任的范畴，比重大过失责任重。无偿委托的受托人承担轻过失责任只是理论上的通说，依照本条，我国对无偿委托的委托人采取的是“重大过失责任”即受托人只对因故意或重大过失给委托人造成的损失负责，委托人的注意义务比具体的轻过失责任下更轻，只有显著缺乏注意的情况下构成重大过失。

    受托人的越权行为——指受托人超越了第397条、第399条所获得的对委托事务的处理权限的行为。

    在委托不产生代理的情况下，受委托人的越权行为应是与委托事务有关但违背了委托人指示的行为。若依据委托合同取得代理权，那么，他以委托人名义作出的超越代理权的行为就是越权行为，无论是否与委托事务有关。

    [需要注意]  受托人的过错或越权行为应与委托人的损失有因果联系，受托人才承担相应的赔偿责任。

    第407条  受托人处理委托事务时，因不可归责自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。

    本条规定了委托人的损失赔偿义务。

    这里的注意义务与第406条不同，应当是受托人对自己人身、财产及其他权益免遭受损失的注意义务，在注意的程度上应一般人在处理自己事务时注意为准。

    委托人对这种损失的产生是否有过错则在所不问。

    “受托人处理委托事务时”受到的损失——只要损失的发生与委托事务的处理有因果联系，而无论是否在委托处理过程中发生，即使在处理完毕后才发生或显示出其结果，都应由委托人赔偿。

    [需要注意]  若受托人因第三人的原因受到损失，A、既可向第三人赔偿，又可向委托人要求赔偿。B、受托人可在两者之间选择其一，并选择其一后，便丧失向另一方债务人的求偿权。C、若从委托人处受偿，那么受托人向第三人的求偿权应转归委托人所有。

    第408条  委托人经受托同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。

    本条对重复委托作出了规定。

    重复委托——指将同一委托事务先后以两个委托合同委托给两个受托人。本条规定，非经受托人同意，不得重复委托。若原受托人未同意，重复委托无效。

    [需要注意]  重复委托必须是将同一事务的处理委托给不同的人。若只是将同一类性质的事务委托给不同的人则不构成重复委托。

    重复委托即使经受托人同意的，受托人仍可就此受到的损失向委托人请求赔偿。



    第409条  两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。

    共同委托中仅存在着一个委托关系，其中一方的主体为复数主体。而重复委托中，则在同委托事务上存在多个委托合同，存在多个委托关系。



    第410条  委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

    本条规定当事人的合同解除权。

    根据第101条规定，解除合同必须使用书面通知，通知到达即生效。一旦生效后即不可撤销。

    可归责于该当事人的事由——一般指解除方在明显不利于对方的情形下解除合同。

    [需要注意]  本条规定的委托合同解除权是任意解除权，并不以具备正当理由为行使要件。

    第411条  委托人或者受托人死亡，丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者委托事务的性质不宜终止的除外。

    本条规定的是法定的委托合同终止条件。

    死亡包括自然人的死亡与法人的终止。自然人死亡有真实死亡和宣告死亡两种。

    本条非强制性规定，当事人可通过协商排除或限制在合同约定适用本条规定。

    本条规定的各情形导致委托关系终止的时点，应自另一方当事人得知或应当得知时起算。



    第412条  因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。

    本条是继上条的情况下，受托人的继续处理义务。

    1、提前必须是本条规定的三种情形。
    2、履行该义务的期限。
    3、受托人继续处理义务的性质。

    第413条  因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。

    本条规定在受托人的死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织的继续处理义务。

    适用条件——受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止。

    适用主体——受托人的继承人、法定代理人或者清算组织。

    适用期限——在委托人作善后处理之前。

    义务范围——不是继续处理委托事务，而是“采取必要措施”。

第廿二章    行纪合同

    行纪合同又称信托合同，有广义和狭义之分。广义的行纪合同——所有以自己名义为他人从事民事活动的活动。狭义的行纪合同——限于以自己名义为他人从事动产买卖和其他商业的行为。本章所称是狭义的行纪合同。其特征：

    1、行纪人以自己的名义为委托人办理委托事务。在委托事务的处理过程中，涉及与第三人的法律关系时，行纪人以自己的名义加入到该关系中，成为一方主体。行纪人无须提示委托人的姓名，也无须表明自己为委托人而行为的实质。委托人不直接与第三方发生法律关系，不直接就行纪人对第三人的行为承担责任。

    2、行纪人为委托人的利益办理委托事务，行纪人虽以自己名义对外活动，但并非为自己的利益而活动。

    但同时约定行纪人也可参与其利益分配。

    3、行纪合同的标的是行纪人为委托人进行的贸易活动。行纪合同是由行纪人为委托人提供劳务的合同，但能成为行纪合同标的劳务必须是向第三人实施的法律行为（应是贸易活动），事实行为不能成为行纪合同的标的。

    这里讲贸易活动本身不是法律行为，也不是法律概念，不过依理论上的通说，行纪事务以动产、有价证券的买卖以及其他商业上具有交易性质的行为为限。

    4、行纪合同是双务有偿合同、诺成合同和不要式合同。

    行纪与相类似概念的区别：

    1、行纪与英美法上的信托制度。行纪合同是债权合同，由债权法规调整，行纪人并不享有委托物的所有权，也不存在第三方作为受益人。英美法上的信托是一种财产管理制度，属于财产法（大致与大陆法上的物权法对应）范畴，它是由一主当事人（信托人）交自己的财产（信托财产）的所有权转移于另一方当事人（受托人），受托人负有为第三方（信托受益人）的利益而管理使用信托财产的义务，并在信托关系终止时，将信托财产的所有权复归于信托人。

    2、行纪与委托。区别：(1)、行纪合同中所指的委托事务（行纪事务）是特定的，仅限于购销、寄售等贸易活动；而委托合同中的委托事务是非特定化的，其内容非常广泛。(2)、行纪人只能以自己名义对外活动，所订立的合同不能直接对委托人发生效力。而委托合同中，受托人是以委托人名义对外活动，所订立的合同，应由委托人直接承受其效力。(3)、行纪合同是双务有偿合同，而委托合同可能是无偿单务合同。

    3、行纪与承揽。承揽完成一定工作并交付成果，其行为的性质是事实行为而不属于法律行为，且无须与第三人发生法律关系。而行纪事务必须是民事法律行为，并须是贸易活动。行纪人必须与第三人进行交易。

    4、行纪合同与代理行为。行纪又称间接代理，与之对应，一般的代理则称为直接代理。共同点是都可能发生三方当事人之间的关系，并都有是为他人利益而行为。行纪人以自己的名义活动，与第三人订立的合同，直接对自己发生效力。而在（直接）代理中，代理人系以被代理人的名义活动，其与第三人订立的合同，由被代理人直接承受其效力。
    本章自第414条至第423条，共10条。
    第414条  行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。
    本条是行纪合同的概念。
    第415条  行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。
    本条规定行纪人的费用负担义务。
    行纪人处理委托事务支出的费用包括：
    (1)、向第三人实际支付或应支付的费用，购货款、场地租金等。(2)、行纪人利用自有的保管和运输设备对委托物加以保管、运送时所为之物的消耗。必要的费用，有益的费用，如保险费、电话费、自助拍卖费等。(3)、不问结果如何，只要支出时对委托事务确实必要或有益即可。须特为委托事务的处理所支出的金钱成为物的消耗方能计入行纪的费用。行纪人营业机构支出的费用不能计入。
    费用由行纪人负担，是一般情况，并非强行性规定。
    第416条  行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。
    本条规定了行纪人对委托物的保管义务。
    第417条  委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；和委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。
    本条规定行纪人对委托物的处分义务。
    第418条  行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。
    行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。

    委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。

    本条规定行纪人对委托之买卖价格指示的忠实义务。

    第1、2款均为指导性指示。变更委托人的指示进行买卖的，包括两种情况：1、行纪人以较有利的价格进行买卖。原则上不对委托人生效，但也有两种情况除外：(1)、经委托人同意。包括事后追认的。(2)、行纪人补偿其差额的。

差额＝交易价格之差×实际交易数量

    ２、行纪人以较为有利的价格进行交易。可约定增加报酬，按第61条规定处理，仍不能确定的，利益属于委托人。

    第3款为命令性指示。绝对遵守，不得违背。

    第419条  行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。

    行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。

    本条规定行纪人的介入权。

    行纪人接受委托人的委托后，即应在市场上寻觅第三方做为交易的相对人与之交易，但在某些情况下，行纪人不妨自己做为交易的相对人，介入委托人所委托的交易中，这就是行纪人的介入权。

    1、要件：(1)、须为买卖有市场定价的证券或其他商品。有市场定价——交易的标在市场上有公示的统一价格，单个交易之间不能通过个别的磋商在此市场价格之外另行确定交易价格。如股票交易价格。(2)、委托人不禁止介入。当事人可在行纪合同中约定明示或默示地约定禁止介入。(3)、须行纪人尚未对第三人买入或卖出。

    2、介入的性质。无须委托人的承诺，仅依行纪人的单方意思表示即可生其效力。因此，介入权属于一种形成权。

    3、介入的效力。(1)、适用买卖合同的法律关系，(2)、仍有要求支付报酬的请求权。(3)、兼有行纪人和相对交易人的双重身份，仍须履行注意、妥善保管、通知等义务。

    第420条  行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人依照本法第101条的规定可以提存委托物。

    委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人依照本法第101条的规定可以提存委托物。

    本条规定行纪人对委托物的提存权，包括买入委托物的提存和卖出委托物的提存两种情况：

    1、对买入委托物的提存。“应当及时受领”委托人应按约定期限内受领，没约定的奕在合理期限内受领。未及时受领的行纪人应催告。催告只须敦促迅速受领的意思即可，无须表明行使提存权的意思。

    “拒绝受领”包括两种情形：(1)、委托人在催告所设置的受领期限届满面前即明确表示拒绝受领；(2)、委托人虽未明示地拒绝受领，但在催告所设置的受领期限届满后仍不受领的，仍可认为委托人拒绝受领。

     2、对卖出物的提存。“委托物不能卖出”行纪人在以善良管理人的注意履行义务，尽可能地寻找卖出的机会而委托物仍不能卖出。“委托人撤回出卖”须是委托人明确地向行纪人发出撤回出卖的通知。

    提存权的行使应按照民法通则的有关规定。

    第421条  行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

    第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。

    本条规定了行纪人的实行行为的效力以及行纪人的担保履行义务。

    实行行为——委托人接受委托，按行纪合同的约定与第三人进行交易的行为。实行行为，一方面是对行纪合同的履行，另一方面也是与第三人订立并履行交易合同的行为。

    本条规定的效力：

    1、行纪人与第三人之间的关系：第三人须向行纪人履行债务，也只能向行纪人行使权利。第三人不得以行纪合同关系为由，对交易关系的法律效力提出质疑。行纪人履行交易合同的效力，不直接对委托人发生。行纪人履行后，再将其履行结果移交给委托人。

    2、委托人与第三人之间的关系。委托人与第三人不发生直接的权利义务关系。虽然双方在经济上存在着实质的联系。但其经济利益的实现，都需通过行纪人这一中介。若行纪人将对第三人的索赔权转让给委托人的，则在索赔的事项上委托人可直接对第三人主张权利。

    3、行纪人与委托人之间的关系。仅存在行纪合同关系。本质上是一种债权债务关系。在行纪人与第三人订立交易合同后，若行纪人破产，通说认为行纪人对第三人的债权应从破产财产中剔除而由委托人迳行取得。对于行纪人从第三人处取得的财产，通说认为金钱、有价证券和非特定化的物的所有权都属于行纪人，再由行纪人通过交付将所有权转移给委托人、惟特定物，一旦第三人交付给行纪人，则所有权自始归属于委托人，行纪人交付特定物的行为只是占有的转移而非所有权的转移。

    法律特别规定“第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任”减省了委托人向第三人求偿的不便和困难，调和了行纪合同与买卖合同形式上独立而实质上互相联系的矛盾。

    行纪人的担保履行义务与担保法中保证责任类似。但两者实质上并不相同。A、行纪人只承担赔偿责任（以货币形式，而不承担交付义务）。保证人须对债权人履行合同约定的债务以及责任。B、担保履行义务依法直接规定而产生，而保证责任通常依当事人双方的约定发生。C、被保证人对主债权人负有债务，而行纪人的履行担保责任中，第三人对行纪人负有债务，而不是对委托人。D、委托人不能直接向第三人求偿，只能向行纪人求偿，行纪人对第三人的求偿权转移委托人的除外。即使在转移求偿权的情形下，委托人也不必先向第三人求偿，可径行向行纪人求偿，此时行纪人不享有一般保证中的检索抗辩权。

    [需要注意]  行纪人承担担保履行义务并非法律的强行性规定。这里的“另有约定”只限于以行纪人担保履行义务的限制和免除，而不涉及第1款。
    第422条  行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
    本条规定了行纪人的报酬请求权和对委托物的留置权。
    行纪人请求支付报酬的前提是已完成或部分完成委托事务。
    本条规定的留置对象只能是委托物，如未卖出的物，或从第三人处代收取的物。
    可以通过约定排除或者限制行纪人行使留置权。
    第423条  本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。
    本条是准用性法律规范。
    可参照适用的事项：行纪人按照委托人的指示处理委托事项（第399条）、行纪人转交财产的义务（第404条）、行纪人的报告义务（第401条）、行纪合同的解除、终止等（参照第410条至第413条）；以及其他或能参照适用的事项。

第二十三章   居间合同

    居间——指一方（居间人）在他人（委托人）的交易活动中，传递信息、提供机会、促成交易双方达成协议的活动。其特征：

    1、居间合同是一方促成另一方达成订立合同的契约。

    报告居间——居间人为委托人报告订约机会。报告订约机会——受他人委托，寻觅的指示可以与委托人订约的相对人，从而提供订立合同的机会。

    媒介居间——居间人为委托人订立合同充当媒介。充当订立合同的媒介——斡旋于双方当事人之间，介绍、撮合双方订立合同。
    2、居间合同是双务有偿合同。
    3、居间合同为诺成不要式合同。
    [需要注意]  居间活动促成的应是委托人订立合同的行为。单方法律行为（例如捐助行为）或非合同的多方法律行为（股东会的表决行为），即使为其行为的完成提供了寻觅对象、传递信息的服务，也不能称之为居间。

    本章从第424条至和第427条，共4条。

    第424条  居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

    本条界定了居间合同的概念。

    第425条  居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。

    居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬应当承担损害赔偿责任。

    本条规定了居间人的如实报告义务。这是居间人的主要义务。

    [需要注意]

    1、居间人因过失错误报告而丧失报酬请求权。但过失错误报告致使委托人利益遭受损害的，依据本法第107条规定应承担赔偿责任。但委托人不能因相对人违约而归昝居间人。

    2、居间人故意隐瞒重大事实，损害委托人利益的，也应承担赔偿责任。

    3、居间人故意提供虚假情况，损害委托人利益的，虽委托人并未受到实际损失的，应理解为“足以损害委托人利益的”也应承担赔偿责任。

    第426条  居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。

    居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。

    本条规定了委托人的报酬支付义务以及居间人促成合同成立后的费用负担。

    1、委托人的支付报酬义务：

    (1)、居间人享有报酬请求权的条件：居间人促成交易合同成立的，即可请求支付报酬。判断标准：A、委托人与相对人是否成立交易合同。B、居间活动是否为合同成立起到促进作用。

    只要合同成立即可，无须生效。

    (2)、报酬数额。依当事人约定，无约定依照第61条规定。

    (3)、报酬支付给义务人。在报告居间的情形，由委托人支付。在媒介居间的情形，委托人与相对人平均负担。

    2、居间人促成合同成立的费用。由居间人自行承担。

    第427条  居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

    本条针对交易合同未促成成立的情形下委托人的费用负担义务。

    必要费用——居间人为居间活动的进行而必需且合理的支出费用。

附则

    第428条  本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。
    本条规定了合同法的生效日期。合同法没有溯及力。

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