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合同法研究(附-123)

附1：涉及总则的有关条款    参见[分则13-15]后附1
附2：《担保法》有关质押、留置的规定

质押

     一、动产质押

    第63条本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

    前款规定的债务或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

    质押的特征：

    (1)、动产质押是一种担保物权。动产质权不是债权，也不是债权中的部分。动产质权依法占有第三人提供的质物，当债务人不履行债务时，有权依法以该质物折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。从本质上看，动产质权为支配权，而非请求权，且以特定化的质物为其客体，故属于物权的范畴。其次，以债务人或第三人提供的动产为客体，故是一种他物权，而非自物权（所有权）。第三、以实现担保债权为目的。

    (2)、动产质权的客体仅以动产为限。不能是不动产，更不能是人身。其次，必须为特定的动产。动产质权移转物质的占有，而不移转质物的所有权。当动产质物担保的债权得以实现时，质权人应返还给出质人。第三、质物必须是流通物，具有流通性、可转让性；包括国家所有的文物、军用品、毒品、麻醉品、淫秽品等到非流通物均不能作为质物。第四、质物为独立的物，包括不可分割、正在成长中的树木、未与土地分离的物不能作为质物。[需要注意] 若共有人中的一人以其共有物中的应有份额设立质权，并将该共有物移交债权人与其他共有人共同占有，则该动产质权应视为有效成立。

    (3)、动产质权人必须占有质物。目前尚未未有登记制度，动产质权的成立及存续必须以质权人对质物的占有为要件：当事人不能约定由出质人代为占有质物，若有此约定为无效约定。

    (4)、动产质权的内容在于留置质物。对于以不动产为质物的质押合同无效。

    动产质押合同的成立与生效：

    第64条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

    质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

    质押合同必须以书面形式订立。质押合同由双方当事人（质权人和出质人）协商一致签订后即成立。但质押合同的成立，并不意味着该质押合同的生效。

    [需要注意] 本条第1款使用“应当”，而非“必须”。由此若有口头约定经质物设定动产质权，债权人能够证明其与债务人或第三人之间的合同关系，则应当确认质押合同成立。若债权人不能举证，则推定为没有成立。即使债权人能证明质押合同成立，但若尚未实际占有债务人或第三的动产，仍不能认为动产质押合同已经成立生效。若债权人已占有动产，而不能证明其债务人或第三人之间的质押关系，仍不能认为质押合同的成立及生效。

    对于质押合同不能成立的情形下，债务人或第三人享有向债权人主张不当得利返还请求权，债权人以其债权中的相应数额对债务人主张债的抵销，但不能对第三人主张。

    流质合同的禁止

    第66条出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满面质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

    流质合同——指出质人与质权人在事前订立的，当债务履行期届满面债权人未受清偿时，质物的所有权自动转移为质权人所有的约定。

    根据动产质权的性质及第71条第2款的规定，质权人要取得质物的所有权，必须同时具备两个要件：A、债务履行期届满而质权人未受清偿；B、出质人与质权人达成允许质权人经其债权数额抵充质物所有权取得价款的协议。

    [注意] 实际中，对于合同中含有流质条款的，该条款无效，并不意味着整个合同无效。

    质押担保的范围：

    第67条质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

    主债权，是动产质权得以有效成立的前提条件。

    利息，包括法定利息和约定利息。约定利率不得过高。

    违约金，包括法定违约金和约定违约金。《合同法》生效后，如何办理？

    损害赔偿金，违约金有惩罚性违约金和补偿性违约金之分。补偿性违约金就是损害赔偿金。迟延利息也属于损害赔偿金的范畴。

    对于质押担保的范围，当事人人可以约定，可以较第1款规定项项目多，也可少，可只对主债权，也可只对违约金进行约定。

    孳息收取权：

    第68条  质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。

    前款孳息应当先充抵孳息的费用。

    孳息包括：天然孳息（牛奶、羊毛、马驹）和法定孳息（利息、租金）。

    第69条  质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人应当承担民事责任。

    质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债而返还原物。

    第70条  质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

    第71条  债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

    债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。

    质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

    第72条  为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。

    第73条  质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。

    第74条  质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。

      二、权利质押

    权利质押——指以所有权之外的财产权（债权、股东权、知识产权）为标的物而设定的质押。

    第75条  下列权利可以质押：

    （一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

    （二）依法可以转让的股份、股票；

    （三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

    （四）依法可以质押的其他权利。

    汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。

    支票是出票人签发的，委托输支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。

    支票目前有三种，A、转帐支票，银行通常规定了使用期限，一般为五日。且只能用于同城转帐，而不能用于异地。作为质押可能性不大。B、现金支票、基本与转帐的局限性差不多，且国家对现金的存取数额有控制。C、特种转帐支票。一般在金融机关内部使用。

    本票目前使用较少。

    第76条  以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

    第77条  以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

    第78条  以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

    股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

    以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

    股票出质订立书面合同并办理出质登记，是质押合同生效的法定条件和生效日。

    有限责任公司的股份，记载股东名册之日生效。

    第79条  以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

    知识产权出质的登记机关分别为：国家工商局商标局、省级专利管理局、省新闻出版局。

    第80条  本法第79条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

    第81条  权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。

    “第一节”即动产质押部分。

       留  置

    留置又称留置权，——是指债权人因合同关系占有债务人的财产，在由此产生的债权未得到清偿以前，债权人有权将该项财产留置，债务人超过一定期限不履行债务，债权人则依法变卖留置的财物，从价款中优先受偿。

    留置权成立须具备以下条件：

    1、必须有法律明文规定。担保法仅规定了保管合同、运输合同和加工承揽合同三种合同具有留置权。在法律没有规定的情况下，当事人不得约定以留置权作为担保。

    2、债权人须按照合同的约定占有对方的财产。这点需要清楚以下几个问题：

   (1)、债权人善意取得他人的财产，是否可取得留置权？善意取得——占有人无权处分占有的财产，但他将该财产转让第三人，第三人受让财产时出于善意并有对价，则第三人将依法取得该财产的所有权或者其他权利。我国民法理论没有规定（没有承认）在第三人所有物上设置留置权的权利。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干意见（试行）》第89条规定在司法实践中已承认善意取得制度。由此最高人民法院的法官们大概承认债权人善意取得他人财产，是可以取得留置权的。(2)、留置物是否具有让与性？根据法律规定留置物具有变价和优先受偿的效力，留置物必须是可让与的。(3)、不动产和有价证券可否成为留置权的标的物？目前法律尚未做出具体规定，故在没有法律规定前尚不能。

    3、债权人的债权须与债权人占有的财产相关联，否则，债权人将不具有留置权。[例-1 ]  甲乙二人之间存在借款合同，甲从乙处借得人民币若干元未还，后乙又借用甲的汽车一辆。乙不得以甲未还款为由，对该汽车主张留置。

    4、留置权只有在债务人到期后仍不履行合同时才能实现。

    5、债权人留置财产不得违背社会公德，不得与债权人应承担的义务相抵触。

    6、留置权人对留置物享有合法占有权，但不享有留置物的使用，不得将其出租或作抵押。

    第82条  本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

    第83条  留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

    [注意]  法律没有规定留置物所可能产生的孳息，本条留置担保范围中的利息属于法定孳息的范畴。这点大概是因《担保法》仅规定了三种合同中的债权人有留置权，而这三种合同不可能产生天然孳息，且法定孳息中的租金也因租赁合同没有留置权而被排除在外。且留置权人对留置物不享有使用权。

    第84条  因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

    法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。

    当事人可以在合同中约定不得留置的物。

    [注意] 第3款规定，指当事人可约约定排除留置权，即债权人抛弃权利。从文意上，应包括可排除一部分留置的标的物的情形。

    第85条  留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。

    本条规定的意义在于：不得因债务未履行而占有全部货物，这样对债务人不公平。

    第86条  留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。

    第87条  债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

    债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。

    留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

    本条规定主要限制留置权人行使留置权。1、将留置物折价须与债务人协商。否则不得采取折价方式。2、拍卖、变卖应依法进行，意思是向人民法院申请，但依据现法律规定，只有拍卖方需向人民法院申请。对于变卖的程序并无法律规定。

    对于第2款规定，折价方式只有折价超过债务时才存在补足的问题。但一般情况下不会超过债务数额。

    第88条  留置权因下列原因消灭：

    （一）债权消灭的；

    （二）债务人另行提供担保并被债权人接受的。

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