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合同法研究(第18-19章)

第十八章  技术合同

本章分四节，自第322条至第364条，共43条
  　第一节   一般规定
    第322条  技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

    技术合同的特征：

    1、技术合同的标的为提供技术的行为。包括提供现存的技术成果、对尚未存在的技术进行开发以及提供与技术有关的辅助性帮助等行为。技术合同的性质属于特种买卖。

    技术——根据生产实践经验和科学原理形成的，作用于自然界一切物质设备的作操方法和技能。依据不同标准可分为专利技术和专有技术（技术秘密）；生产性技术（如机械技术、通讯技术）和非生产性技术（管理技术与医疗技术）等。技术的特征：技术是人类脑力劳动的产物；具有价值与使用价值，上升为法律对象的技术集知识性与商品性一身；本身无形而载体有形，如人、设备、工具、数据、公式等。

    2、其履行具有特殊性。技术合同转让，实质上是一种使用或占有许可，即一方允许另一方在一定条件下使用他们所拥有的技术。技术合同常涉及与技术有关的其他权利归属，如发明权、科技成果权、转让权等，故既受债法的约束，又受知识产权制度的约束。

    3、技术合同是双务、有偿合同。当事人双方都承担相应的义务。价款或报酬是另一方进行开发、、转让、咨询或者服务等行为的对价。

    4、技术合同当事人具有广泛性和特定性。自然人、法人、非法人组织均可。但至少一方是能够利用自己的技术力量从事技术开发、转让等的组织或个人，故当事人也有限定性。

    本章仍把技术合同分为四类。开发、转让、咨询和服务。

    第323条  订立技术合同，应当有利于科学技术进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。

    本条采用非直接的方式，规定了合同形式，应当为书面形式。

    第324条  技术合同的内容由当事人约定一般包括以下条款：

     (一)  项目名称；

     (二)  标的的内容、范围和要求；

     (三)  履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；

     (四)  技术情报和资料的保密；

     (五)  风险责任的承担；

     (六)  技术成果的归属和收益的分成办法；

     (七)  验收标准和方法；

     (八)  价款、报酬或者使用费及其支付方式；

     (九)  违约金或者损失赔偿的计算方法；

     (十)  解决争议的方法；

     (十一)  名词和术语的解释。

    与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。

    技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。

    目的在于引导当事人正确、全面地设定权利和义务，明确责任。不具备这些条款并非无效。

    第2款，规定了合同的附件部分，是履行合同的辅助性资料。可约定为合同的组成部分，使之具有法律约束力。如未约定，作为由合同主义务而产生的附随性义务，同样要求当事人提供这些资料。附随性义务——法律规定和当事人约定之外，基于诚实原则的要求而产生的义务。

    第325条  技术合同价款、报酬或者使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付，也可以采取提存支付或者提存支付附加预付入门费的方式。

    约定提存支付的，可以按照产品价格，实施专利和使用技术秘密后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。提存支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。

    约定提存支付的，当事人应当在合同中约定查阅有关会计帐目的办法。

    一般计算技术合同价款时应考虑以下因素：使用技术所创造的超额利润或新增利润、技术商品的转让次数、技术商品的研究开发成本、技术商品的成熟程度、技术商品的使用期限、技术的经济效益等等。

    第1款规定了两种支付价款的方式：定额支付：在合同订立时，在条款中予以明确规定总的金额，然后采取一次总付或分期支付的方式。分期付清就是把技术合同价数总额按合同履行的先后顺序分期分批地支付给转让方，支付原则是使用权合同价款与转让方完成的工作量挂钩，基本形成对价关系。

    提成支付：将技术实施以后所产生的经济效益按一定比例和期限支付给转让方，作为对转让方出让技术的经济补偿。提成支付又可分成单纯提成支付和入门费加提成支付两种。前者指全部提成费仅在受让方的产品正式销售之后才向转让方支付。后者指在订立合同之初就支付一部分固定价款，其余的再提成支付。定额支付仅适用于合同金额小、执行期短、被转让技术不太复杂的情况，认为对受让方极为不利。而入门费加提成方式被普遍采用。

    第2款规定，提成价款的来源可分为产值提成、利润提成、销售提成三种类型。

    产值提成法——在合同约定提成期限内以实施抹所制造的合同产品的产值为提成基数的付款方法。此法由于产值容易确定，但又与产品利润（直接经济效益）没有直接联系和直接反映，尤其与产品的销售无关。其对转让方有利。且不容易发生争议。但在市场行情变化不定，产品易于滞销以及容易库存积压的情况下，即在产值不变或增大有情况下，但销售收入和利润没有增加，故受让方通常不愿意采用此法。

    利润提成法——在合同预约定的提成期限内从实施技术后获得的合同产品销售利润中提取合同价款的方式。难点在于当事人往往在复杂的企业利润计算中难以对哪些是由技术成果直接增加的利润作量化区分。

    销售额提成法——在合同约定的提成期限内以实施技术所制造的合同产品的销售额为提成基数的付款方法。此法在一定程度上兼顾了双方当事人的利益，使双方当事人形成了潜在共担风险、共享盈利的关系，促使双方更加关心销售及经济效益。

    在提成比例，可采取固定比例，逐年递增或递减比例，由当事人自由约定。

    第3款规定，主要解决提成支付方式时，提成对象真实的问题，以防受让方隐瞒不报、实现转让方的利益。A、查阅会计帐目的办法。B、查帐的范围。C、查帐人员由转让方指派。D、在合同条款中加以受让方不得停止实施技术或改变生产经营目标，否则承担违约责任的约定。

    第326条  职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

    职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。

    本条规定了职务技术成果中的经济权利归属。

    职务技术成果的经济权利——指使用、转让职务技术成果取得经济效益的财产权利。执行法人或其他组织的任务主要包括三种情况：(1)在职人员承担所在法人单位或其他组织的科学研究和技术开发课题完成的成果。“科学研究和技术开发课题”——有明确研究计划、研究方向、一定研究经费和设备以及安排研究人员参加的科研课题。(2)在职人员履行本岗位的职责完成的技术成果。“本岗位职责”——法人或其他组织指定的科研课题以外的直接属于工作范围内的工作以及法人或其他组织交办的业务范围以外的其他任务。(3)退休、离休、调动工作的人员在离开原法人或者其他组织1年内继续承担原法人或其他组织开发课题或者履行原岗位的职责所完成的课题。利用单位的物资技术条件——利用单位提供的资金、设备、器材、未公开的技术情报和资料。判断：物质技术资料是开发技术成果必不可少；是否使用、利用未公开技术，使用时是否依约支付使用费和返还资金。借款或租赁性质不属于本条所指。

    第1款属于强制性规定。法人或其他组织对职务技术成果的经济权利有支配权，可以自主决定其使用或转让，可决定与他订立技术实施许可证、转让等合同，开发技术人员私自与他人订立技术使用、转让合同的，属于侵权行为。应奖励、表彰或支付报酬其突出贡献的技术开发人员。在转让、实施许可后并取得获利时，法人或其他组织违反的个人享有请求权和救济权。

    完成该职务技术成果的人——对技术成果单独作出或者共同作出创造性贡献的人。不包括仅提供资金、设备、材料试验条件的人员、进行组织管理人员，协助绘制图纸、整理材料、翻译文献等辅助工作的人员。

    同等条件下享有优先购买权。

    第327条  非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项职务技术成果订立技术合同。

    本条规定非职务技术成果的经济权利。

    非职务技术成果——完成技术成果的个人自行研究开发，不是利用所在法人单位或其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。其必须同时具备以下两个条件方能成立：1、不是本单位科研开发课题，也不是该完成人的岗位职责。2、全过程未使用、利用所在单位的物质条件、未公开技术情报和资料。

    第328条  完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。

    本条规定技术成果精神性权利的归属。

    精神性权利——科学技术成果的完成者对发现、发明、科技成果等归谁拥有的权利，此权利不可转让、不可剥夺，本条规定有表明自己是技术成果完成者的权利和获得荣誉证书的权利。

    技术成果文件——专利申请书、科学技术奖励申请书、科技成果登记书等确认技术成果完成者身份的授予荣誉的证书和文件。

    荣誉证书——技术成果完成者从特定组织获得的表明一种专门性和定性化积极评价的证书。

    奖励——指有关专门机关对完成技术成果的人员给予的一种物质上的鼓励。它与本章第326条中所称“奖励”含义并不相同。

    第329条  非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

    本条是对法定无效技术合同的特别规定。强制性法律规定。

    无效技术合同——欠缺技术合同生效要件、不产生其应有法律效力的技术合同。合同可由当事人约定，但不得违反法律强制性规定，否则无效。

    非法垄断技术、妨碍技术进步——通过合同条款限制另一方在合同标的基础上进行新的研究开发，限制另一方从其他渠道吸收技术，或者阻碍另一方根据市场的需要，按照合理的方式充分实施专利和非专利技术。

    侵害他人技术——侵犯技术成果权利人享有的合法权益。具体讲，侵害他方或者第三人的专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转让权或者发明权、发现权以及其他科技成果权的行为。

     根据总则的有关规定，技术合同还可因下列原因无效：

    (1)一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的技术合同；(2)采用通谋、伪装的手段订立的技术合同；(3)损害社会公共利益的技术合同等。

    无效技术合同的处理，首先应恢复原状，当事人间的财产关系恢复到合同订立前的状态。做到：返还技术资料或样品，并不得存留复制品；约定在一定期限内负有对技术资料和情报的保密义务，不实施该技术的义务。其次根据过错原则，向受害方承担赔偿责任。双方过错责任，应根据过错责任大小，主次、轻重各自承担相应责任。



                    第二节   技术开发合同

         Section 2   Contracts for Technology Development

    第330条  技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

    技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。

    技术开发合同应当采用书面形式。

    当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。

    本条规定了技术开发合同的定义及分类。

    特征：1、技术合同履行的协作性。为实现力求在高技术、高知识领域有所突破，有所创新的目的，须双方通力合作才能完成。2、成果的创造性。创造性劳动成果、解决尚未解决或未完全解决的问题、研制或履行尚不存在或不完善的东西。3、技术开发合同标的物的新颖性。新颖性：A、合同标的物是前人或他人所未知的发明创造项目，可能是世界范围内的新项目、可能是国内范围的首创项目、也可能是地区性或行业性的新项目。B、在订立合同时开发人未掌握的，须经过其长期艰苦努力和创造性劳动才能获得的项目。

    新技术——在一定时间内初次实现的技术或者是在原有成果基础上经过改进革新，在性能上有所突破、有所进步的技术。

    新产品——其在原理、结构、物理性能、化学成份、材料、功能和用途等某一方面或者某几方面与旧产品相比都有显著改进的产品。

    新工艺——在生产实践中根据产品设计要求，能使产品符合高效率、低能耗、缩短生产过程、改善劳动条件、提高经济效益的制造工艺。

    新材料——材料新品种的增加和材料性能的改进。

    系统——含有新技术、新产品、新工艺、新材料等相组合的系统工程。

    实施转化过程是在现有技术的要求基础上的创造过程，还须付出大量劳动。甚至可能承担或出现转化失败的风险。失败包括转化的不能和因成本高而失去转化的意义。

    第331条  委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果。

    本条规定了委托开发合同委托人的义务。

    除本条规定的委托人义务外，当事人可在合同中约定委托人的其他义务，如提供开发样品、模具、对样品进行加工、测试、组织成果鉴定等等。

    从另一角度讲，本条亦是研究开发方享有权利的规定。

    第332条  委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究计划；合理使用研究开发经费；按照完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。

    本条规定研究开发方的义务。

    研究开发成果——作为合同标的开发成果与密切相关的技术成果。

    在交付方式上，当事人可约定采用一种或几种方式：(1)产品设计、工艺规程、材料配方和其他图纸、论文等技术文件。(2)磁盘、计算机软件、(3)动、植物新品种、微生物菌种。(4)样品、样机。(5)成套技术设施。

    除本条规定的四项义务外，当事人人可约定研究开发人的其他义务：A、提供技术咨询。B、提供新的技术发展状况的情报资料、C、协助制定有关操作、工艺规程等。D、接受委托方对自己履行合同和经费使用情况的检查。

    本条同样也是委托方权利的规定。

    第333条  委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。

    委托方的违约责任。

    指委托方不按照合同约定或法律的规定履行自己的义务，应当承担的法律责任。“停滞”研究开发工作由于欠缺某些条件无法继续进行，处于停止不前的状态。此时尚具有进行下去的可能。“延误”研究开发工作不能依合同约定的期限进行或完成。“失败”研究开发工作由于欠缺条件不可能再进行下去，即使再进行下去也无法实现目的。这与风险导致的失败有所不同，后者是由于意外情况，非因当事人行为所致。

    委托人形成违约的情形：A、迟延支付研究开发经费，造成研究开发方的损失的，应当赔偿。B、逾期一定期限不支付的，天空开发方有权解除合同，并可提出赔偿请求，委托方应当返还技术资料或者有关技术成果，补交应付的报酬。

C、委托方提供技术资料信息和协作事项有重大缺陷，导致三情形的，委托方就自行负责。但天空开发方发现而没有通知复核、更正、补充，困其也有过错，应承担相应责任。D、委托方逾期履行提供、协助义务的，天空开发方有权解除合同，委托方应当支付违约金并赔偿损失。E、不按期接受研究开发成果的，应支付报酬、违约金及保管费。超过一定期限仍不接受的，研究开发方有权处分研究开发成果，将其转让或变卖一老三人，所得收益扣除报酬、违约金及保管费后，退给委托人。不足部分有权请求对方赔偿损失。

    第334条  研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。

    研究开发方的违约责任。

    研究开发方违约后，有义务采取补救措施。

    研究开发方的违约情形：A、未按计划实施研究开发工作的，委托人有权要求实施并采取补救措施。B、逾期一定期限不实施天空开发计划的，委托方有权解除合同，开发方应当支付违约金、赔偿损失。当事人可在合同中约定违约金或赔偿损失的计算方法，若无约定，一般不能超过对方订立合同时所能预见的损失。C、经费用于履行合同之外的目的，委托方有权制止，造成三情形的应当支付违约金或赔偿损失。经催告逾期未退还经费用于开发的，委托方有权解除合同，应支付违约金并赔偿损失。D、成果部分或全部不符合合同约定条件的，应支付违约金或赔偿损失。必要时可请求返还全部或部分研究开发费用。

    第335条  合作开发合同的当事人应当按照约定进行投资，包括以技术进行投资；分工参与研究开发工作；协作配合研究开发工作。

    合作开发合同当事人的义务。

    义务：A、互约出资的义务。“投资”——合作开发合同当事人资金、设备、材料、场地、试验条件、技术情报资料、专利权、非专利技术成果等方式对研究开发项目所作出的投入。以技术出资的合同须定明：一、对产权权属合法负责，二、定出合理的价格。B、依合同约定分工参与研究开发工作。如果一方出资、一方开发，不属于不本条规定的合同（其行为有规避之嫌），是委托开发合同。C、协作配合研究开发工作。

    第336条  合作开发合同的当事人违反约定造成研究工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。

    合作开发合同当事人的违约责任。

    违约的情形：A、不履行投资义务；B、逾期不进行投资的；C、第三人对投资的财产、技术提出侵权请求的。D、不正确履行合同分工或协作工作的；

    第337条  因作为技术开发合同标的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。

    技术开发合同的特别解除条件。

    “技术已由他人公开”通常情形：(1)该技术的标的已刷他人履行了专利登记手续。可终止研究开发工作。(2)该技术标的已由他人研究成功或从国外引进并查以在技术市场上作为商品进行转让。如果投资大购买，则可与他人订立技术转让合同，解除开发合同。(3)技术开发的标的已由公开发行的技术文献披露或在展览会上或以其他方式向社会公开。

    无归责之理由，经济损失（经费、投资）由双方当事人协商合理分摊。

    第338条  在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难。致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。

    当事人一方发现前款规定的可能导致研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。

    技术开发合同的风险分担。

    风险责任——指研究开发方在研究开发过程中，虽然经过主观努力，但由于现有认识水平、技术水平和其他现有条件的限制，确实无法实现技术开发合同目标，而导致研究开发工作全部或部分失败而引起的财产上的责任。该风险责任仅指技术风险责任。技术风险通常表现为以下三个方面：(1)、开发课题符合科学原理，但由于技术难度大，现阶段难以完成。(2)、研究开发项目违反科学原理，实践证明存在根本错误。(3)、研究开发课题符合科学原理，但由于研究开发工作中遇到随机性技术困难，如工作受机器设备、情报资料、协作等条件以及科技人员素质的影响，因而导致研究开发工作失败。

    在认定时应考虑以下因素：(1)该课题本身在国内外现有技术水平下是否具有足够难度。(2)该课题对所属领域专家来说，失败是否属于合理失败。(3)当事人在研究开发工作中是否付出了主观努力。如果都成立，那么该失败属于合理风险。

    第339条  委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

    研究开发人转让申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

    本条规定委托开发合同中专利权、专利申请权的归属和分享。

    本条分享或约定的仅是财产性权利，这是其可转让性决定的，对于精神权利，如署名权，归研究开发方，在本章第一节的一般规定中已明确。

    合同无约定，申请专利的权利归研究开发方。委托人享有以下优惠：(1)研究开发方获得专利权的，委托方可免费使用实施该项专利，该许可不得撤销，也没有使用期限的限制。这是法律强制性规定。(2)研究开发方转让专利申请权的，委托方可优先受让专利申请权权。(3)在发明创造没有获得批准前，委托人可对该发明创造享有实施权，但应履行保密义务。

    对于发明创造申请权的归属进行约定，可属于委托方，也可双方共有。一般说来委托方除了应当按照合同约定向对方支付研究开发经费和报酬外，还应视具体情况向对方支付一定的技术成果价款。

    第340条  合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。

    合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。

    合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。

    本条规定了合作开发中技术成果的分享与归属。

    本条规定各方承担的义务或享有的有关权利：(1) 当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。(2) 合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者其他各方共同申请。(3) 申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。(4) 一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。

    法律并不禁止合同当事人约定成果的归属。合作开发合同当事人约定分享成果的主要情况：(1)、约定专利申请权归一方所有，享有专利申请权的应按约将由此取得的经济利益向其他当事人作适当补偿。(2)、约定向合同外第三人转让研究开发成果时，应经合作开发各方当事人协商一致，由此取得的利益由各方分享。(3)、在特殊情况下，当事人各方还可以在合同中约定对技术成果权的分享份额以及各自享有的专利申请权，如对技术开发的各主要阶段产生的研究开发成果约定各自独立享有的权利。(4)、约定由当事人一方享有对合作开发成果的独占使用权或转让权，取得这一权利的当事人应向其他各方当事人支付约定的价金。

    第341条  委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

    本条规定技术开发合同中技术秘密的归属和分享。

    技术秘密——又称专有技术（Know-how），指专利技术以外的实用的、先进的、秘密的技巧和知识。包括各种设计资料、图纸、工艺流程、材料配方等技术资料，也包括专家、技术人员、工人所掌握的不成文的经验知识和技巧。

    专有技术和专利技术的区别：(1)、秘密的、不公开的、依靠保密来保持垄断地位。专利技术必须在说明书中把专利的内容公开。(2)专有技术由合同法、侵权法、不正当竞争法、刑法等加以保护。专利受专利法及有关法律保护。(3)、专利技术有一定的保护期，而专有技术没有保护期，只要不公开，始终受相关法律的保护。

    当事人可约定共有及利益分配办法。没有约定的，任何一方均有实施该技术秘密的权利，所得利益归实施使用方。转让必须征得另一方同意，由此转让获得的利益由各方等额分享。约定归委托人的，除支付经费报酬外，还应支付一定的技术价款。

    未约定的归属及分享应按本条规定办理。

    应注意两点：(1)、委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。(2)、委托开发的研究开发方必须向委托人交付该技术秘密后，方有使用权和转让权。

                    第三节   技术转让合同

          Section 3   Contracts for Technology Transfer

    第342条技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。

    技术转让合同应当采用书面形式。

    技术转让合同——合同当事人将一定的技术成果交另一方当事人，而另一方当事人接受这一成果并为此支付约定的金星款或费用的合同。交付技术成果的一方为让与人，接受并支付费用方为受让人。特征：(1)、客体是属于知识形态商品范畴的技术成果。(2)、履行在形式上表现这某种具有物质载体的技术文件或技术方案在不同主体间转移，裨上表现为一定的技术权益在不同法律主体间的让渡。(3)、以现有的专利技术和技术秘密为内容。

    专利申请权转让合同——让与人将其就特定的发明创造申请专利权的权利移交受让方，受让人支付约定价款的合同。专利权转让合同——专利权人将其发明创造的所有权或持有权移交受让方、受让方支付约定价款的合同。

    这两类合同均属专利法调整，须履行以下程序：

    专利权或专利申请权转让的登记和公告，未登记公告的，对合同外的第三人的第三人不生约束力；全民单位的专利权或专利申请权转让的，须经上级主管机关批准；单位与个人向外国人转让专利申请权或专利权的，必须经国务院主管部门批准。受让方成为专利申请人后，如果该申请专利被驳回的，不得请求返还价款，但转让方侵害他人专利权或专利申请权的情况除外。

    专利实施许可合同——专利权人或其授权的人作为转让方，许可证受让方在约定范围内实施专利技术，受让人支付约定使用费的合同。其又可分为：普通专利许可合同、排他性专利许可合同、独占专利许可合同等，其以转让专利技术的使用权为目的，转让方仍持有专利专用权。

    技术秘密转让合同——转让方将其拥有的技术秘密提供给受让方，明确相互间技术秘密使用权转让权受让方支付约定使用费的合同。技术秘密，即专有技术，具有秘密性、知识性、实用性等特点，一般认为它包括未申请专利的技术、未授予专利权的技术和《专利法》中规定的不授予专利权的技术，如疾病的诊断治疗方法、动植物品种、科学发现、用原子核变的方法获得的物质等。技术转让合同还包括：专利技术和技术秘密及商标权混合转让合同、专利申请阶段的技术转让合同，阶段性技术成果转让合同等。阶段性技术成果——在研究开发工作中的某一阶段的某个方面有理论或技术上的突破，经证明具有一定技术和经济价值，并可独立应用的研究成果。

    本条第2款规定，采用书面形式属于强制性规定。对于“书面形式”应作广义的理解，即书面合同及其一切书面材料。

    第343条技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争的技术发展。

    本条是对抹转让合同的“使用范围”条款的规定。

    这里的“范围”技术转让方和受让方在合同中约定的对实施专利技术和技术秘密的合理限制，它包含了当事人合法使用合同标的技术的行为界限和活动领域。在专利实施许可或专有技术转让的情况下，合同应当明确受让方取得的是普通使用权、排他使用权，还是独占使用权。

    除了确定技术许可合同的性质外，合同中还可以规定转让方对受让方实施专利技术和使用专有技术的若干限制，这类限制有：1、使用时间的限制，A、不得超过整个专利存续期，B、合同未约定的，可依国际惯例，视而不见受让方有权无限期地长期使用。2、使用地区的限制，在其取得专利权国家境内实施专利技术或在合同中约定受让产品制造、使用和销售的地区。如果合同中没有作限制规定，则可视为在授权该专利权的国家的任何地域内实施该专利技术。以及世界上任何地域内使用专有技术。3、实施方式的限制。限制只能将其用于一种或几种目的和用途。限制在产品制造、使用、销售以及进口活动中的一种或几种权利以及产品使用的具体领域、目的和用途加以限制。无限制条款则就自由决定其实施方式的权利。

    不合理的使用限制条款表现：(1)、限制另一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发；(2)、限制另一方从其他来源获得补充性或先进技术； (3)、阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施专利和专有技术。

    第344条  专利实施许可合同只在庐专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可证合同。

    本条规定技术转让合同中保证专利有效条款。

    第345条专利实施许可合同的让与人应当按照约定许可受让人实施专利，交付实施专利有关的技术资料，提供必要的技术指导。

    本条规定了专利实施许可合同让与人的义务。

    第346条  专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利；并按照约定支付使用费。

    本条规定了专利实施许可合同受让人的义务。

    独占许可证情况下，可出售分许可证。可转让许可合同，受让方可转让给第三方。支付使用费的方法，可参见前第325条之规定。交叉专利实施许可合同——当事人之间以专利技术作为合同标的进行对等交换的协议。为了不同目的，而就相互免费交换各自所有的专利使用权而订立的合同（称之为：双务合同型交叉专利实施许可合同）；双方为了共同目的，就互换各自所有的专利使用权而订立的合同（称为合伙型交叉专利实施许可合同）。

    《专利法》还规定了一种特殊的许可合同：专利实施的强制许可，即专利局不经专利权人同意，经强制许可程序许可非专利人使用专利发明的许可。情形有三：对滥用专利权的强制许可、从属专利的许可、国家强制许可。受让人也应遵守本条规定，在费用问题上如果当事人达不成协议，则由专利局裁决。

    第347条  技术秘密转让合同的受让人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。

    本条规定技术秘密转让合同的让与人的义务。

    技术资料——与秘密技术有关的设计资料、图纸、数据、材料配方、工艺流程等资料。技术指导——依合同约定协助受让方实施被转让的技术秘密，帮助解决受让方实施过程中出现的问题，为受让人进行人员培训，协助进行设备安装、调试等等。

    第348条  技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。

    本条规定技术秘密转让合同的受让人的义务。

    第349条  技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目的。

    本条规定了技术转让合同中让与人的保证责任。其与货物买卖合同中的瑕疵担保责任十分相似，目的在于保证受让人对技术成果的拥有或使用不因技术成果本身的情况或其权利方面的问题所阻碍。

    让与人的保证责任有：(1)、保证是所提供技术的合法拥有者。(2)、保证所提供的技术完整、无误。(3)、保证提供的技术的有效性。(4)、保证所提供的技术达到约定的目标。

    第350条  技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。

    合同双方当事人在谈判初期就应达成有关保密协议，一般包括下列内容：(1)、保密范围：对当事人以外的第三方如何保密的问题。(2)、保密对象：尚未公开的秘密部分，一般指某项设计、技术、图纸、知识、经验以及改进意见。

(3)、保密办法：具体的保密措施。(4)、保密期，即保密合同的有效期。技术秘密的保密性不受期限限制。(5)、违反保密的责任。

    在技术转让合同中，往往不仅把保密的期间规定为许可合同的整个有效期内，而且还把保密条款的有效期延长到合同终止后的若干年。

    第351条让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

    本条规定让与人的违约责任。

    违约责任——合同当事人的行为违反了合同约定而应承担的法律责任。让与人的违约行为主要表现为：A、让与人未按合同约定转让技术；B、实施专利或技术秘密超过约定范围。C、违反约定保密义务。

    1、让与人的违约行为的处理：

    在专利申请权转让合同中，让与人不提供有关发明创造的技术资料或所提供技术情报和资料没有达到使得该领域一般专业技术人员所能够实施发明的程度的，应当返还使用费，支付违约金或赔偿金。

    让与人迟延提供技术情报资料的，应当支付违约金。

    让与人在约定期限内不提供与发明创造有关的技术情报和资料的，另一方有权集本法规定解除合同，并要求对方赔偿损失。

    受让人就发明创造专利申请被驳回的原因若是由于侵犯了他人的专利权或者专利申请权的，让与人应承担返还价款。

    专利权转让合同让与人不履行合同，迟延办理专利权转移手续的，应支付违约金。

    不转移专利权的，应当返还价款并按照合同约定支付违约金或赔偿损失。

    专利实施许可合同不依约提供实施专利有关的技术资料和指导的，让与应返还使用费，赔偿由此给受让人造成的损失。

    专利实施许可合同有效期内，专利权被终止的，合同同时终止，让与人应支付违约金或赔偿损失。

    专利权被宣布无效的，让与人应当赔偿由此给受让人造成的损失。

    在技术秘密转让合同中让与人未按合同约定提供技术资料，不提供技术指导的，除返还部分或全部使用费外，还应支付违约金或赔偿损失。让与人逾一定期限未提供约定的专有技术的，受让人有权解除合同，并请求退还使用费和支付违约金或赔偿损失。

    2、实施专利或技术秘密超过约定范围：

    在合同已约定双方各自能够使用技术的界限，让与人超越了该约定范围的：在让与人不得销售专利产品而让与人销售的；在独占许可合同中，让与人自己使用民专利技术或专有技术的。

    3、违反约定擅自许可第三人实施该专利或技术秘密的——独占实施许可合同或排它性实施许可合同让与人，在已经许可受让人实施专利的范围内又就同一专利与他人订立专利实施许可合同让与人，在已经许可受让人实施专利的范围内又就同一专利与他人订立专利实施许可证合同。

    受让人可请示停止违约行为，支付违约金或赔偿损失；如果让与人不停止的，受让人有权依本法规定解除合同并请示让与人赔偿其因此遭受的损失。

    违反约定的保密义务——让与人违反转让或实施许可合同中的保密协议或违反专有技术转让合同的保密义务，将技术秘密泄露出去的，让与人支付违约金，若因专有技术泄露其价值减损而造成受让人损失的，让与人应赔偿损失。

    违约金、赔偿金，可自由约定数额或计算赔偿损失的方法。未约定的，应赔偿对方当事人的一切损失，但以当事人在订立合同时能够预见的为限。

    第352条  受让人未按照约定支付使用费的，应当补交使用费并按照约定支付违约金；不补交使用费并按照约定支付违约金的，应当停止实施专利或者使用技术秘密，交还技术资料，承担违约责任；实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任；违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。

    本条规定了技术转让合同受让人的违约责任。

    受让人未按约定支付使用费的——受让人未按约定的数额、支付方式在约定的时间内支付使用费。违约处理：应在约定的时间内支付；补交并支付违约金；解除合同；仍未停止使用技术的，提起侵权之诉。交纳所欠使用费、返回资料，不得复制。

    实施专利或者专有技术超越约定范围——受让人的使用行为超出了双方当事人估合同中约定的关于使用期限、使用地区、使用方式等界限。合同标不得让第三方使用。不得擅自幛或订立分售许可合同。

    不得违约约定的保密义务——受让人违反当事人事先达成的保密协议或专有技术转让中的保密条款。

    违约金、赔偿金，可自由约定数额或计算赔偿损失的方法。未约定的，应赔偿对方当事人的一切损失，但以当事人在订立合同时能够预见的为限。

    第353条  受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。

    本条规定了受让人依约定使用技术成果引起的侵权责任的承担。

    具备以下条件：(1)、受让人的使用未超过约定范围。(2)、受让人不存在故意。(3)、受让人使用合同标的技术的行为事实上构成了侵权。(4)、发生在技术实施许可合同有效存续期间。

    让与人承担责任——当实施许可协议的标的行为被指控为侵犯他人合法权益的情况下，让与人应承担就太后责任，负担诉讼费用、赔偿因使用行为给另人造成的损失。让与人与受让人之间的责任，则可依有关法律规定及合同约定加以处理。

    除普通许可以外，让与人将同一范围的技术再让第三人使用的，事实上第三方也构成侵犯受让人合法权益，只是受让人可直接要求让与人承担责任。

    第354条  当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的转让技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。

    本条是对技术转让合同中技术改进条款的规定。

    后续改进——在技术转让合同有效期内，一方或双方对作为合同标的的发明创造专利或专有技术成果所作的革新与改良。

    第355条  法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。

    本条是对技术进出口合同的特别规定。

    技术进出口合同包括两类，技术引进合同和技术出口合同。

    该类合同受国家管制的合同。技术引进合同要具备“技术引进合同管理条例”中8个条件中的至少一个，且一般不能含有限制性条款，否则不被批准。

    技术引进合同的批准机关是：对外经济贸易部以及对外贸易厅、委、局及欺了管理机关。技术出口合同要进行贸易方面和保密方面的审查。审查机关是国务院主管部门，申请人的发明创造按行业归口关系应归属的国务院有关部、委、局或总公司等。经审查批准后，还应委托国内有技术出口贸易经营权的外贸公司代办出口业务。

    现行法律法规有《技术引进合同管理条例》、《技术引进合同管理条例实施细则》、《中华人民共和国专利法》、《专利法实施细则》、《中华人民共和国商标法》、《商标法实施细则》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国民法通则》等。

    技术引进合同包括以下形式：、

    工业产权的转让或许可合同、专有技术许可合同、技术服务合同、包含上述技术中任何一项的合作生产合同、合作设计合同或者成套设备、关键设备的进口合同等。



             第四节   技术咨询合同和技术服务合同

Section 4  Contracts for Technical Consultative Technical Service

    第356条  技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分折评价报告等合同。

    技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。

    本条规定了技术咨询合同和技术服务合同的定义。

    技术咨询合同——当事人约定，咨询方运用自己所拥有的专业知识、技术、经验和信息为委托方完成咨询报告，解答技术咨询、提供决策的智力服务工作、委托方支付报酬的合同。

    可行性论证——在技术合同中对栽项特定技术项目的可能性、先进性、经济效益进行分析、计算的评价，确定其是否可行、能否成功、如何取得最大经济效益的一种衫的科学方法。

    技术预测——顾问方对技术项目、技术运用的有关问题、评估即将出现的技术项目能否成功、技术项目及其效果，技术项目与市场所需新产品联系，技术的社会影响等所进行的咨询活动。

    专题技术调查——顾问方对委托方咨询的项目的技术要求、所进行的专题材料，数据的考察收集工作。

    分析评估报告——顾问方通过对咨询项目进行分析、计算、评估比较、权衡利弊得失的书面文字报告。

    技术咨询与技术服务的区别：

    (1)、服务方不仅要向委托方传授知识和经验，还要为其解决特定的某一项技术问题；技术咨询只是进行决策提供参考性意见和方案。 (2)、服务方对完成的工作成果并对实施结果承担责任；技术咨询一般并不承担决策失误造成的损失。(3)、技术服务一般发生在成果转让和技术项目实施之后；而技术咨询则发生在研究、成果转让和技术项目实施之前。

    技术服务与建设工程合同的区别：(1)、建设工程合同具有法定程序，须根据国家规定的程序进行。(2)、建设工程合同有严格的计划。(3)、受严密的监督。

    与承揽合同的区别：(1)、合同执行主体不同。技术服务的人员需要掌握一定专业科技知识的科学技术人员来具体履行。(2)合同客体不同，需要运用科学技术知识完成特定的专业技术工作，承揽合同客体凭借一定常规的物质生产资料和劳动者的体力而完成特定工作；(3)、合同的客体形式不同，技术服务一般表现为一定的信息状态，数据、图纸或附加于接受者大脑之中；而加工物是附加一定的劳动而使价值啬的实物。(4)、合同履行的目的不同，解决特定的技术问题，承揽合同之间没有传递知识的主观愿望，只要按要求作出来就行。

    第357条  技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、数据；接受受托人的工作成果，支付报酬。

    本条规定了技术咨询合同委托人应负的义务。

    一般应详细约定关于费用的计算方法、支付次数、支付方式、支付期限。在实践中咨询收费大体有以下几种：(1)、计时收费 (2)、工资加一定比例的计算收费，常用于咨询服务范围不太明确时。(3)、总开支加固定费（实际支出、咨询报酬、实施过程中的咨询收益及有关津贴）。(4)、投资总额百分率，适用于工程咨询。(5)、限额性收费。(6)、一次性收费。(7)、承包性计算 (8)、聘期定金。定期咨询聘金。

    另外，还应负的义务：未经同意不得发表咨询报告和意见。不得擅自转让报告。可依版权法进行保护。按照约定的范围、期限承担保密义务。

    第358条  技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题；提出的咨询报告应当达到约定的要求。

    本条规定技术咨询合同中受托人（顾问方）的义务。

    不符合合同约定：(1)、在咨询活动中弄虚作假、欺骗委托方；(2)、敷衍塞责、草率从事，咨询报告质量低劣；(3)、科学水平有限，研究方法、计算方法存在较明显的失误； (4)、受他人干扰，作出报告缺乏应有的客观性与公正性；(5)与第三方恶意串通，损害委托方利益；(6)、报告华而不实，盲目追求定量分析，追求新方法，习惯套用时髦词汇，超越委托方的理解能力以及研究客体的实际情况。

    还应负的义务：维护委托方的技术。经济利益。在合同期限内，顾问方就同类技术项目与委托方的竞争单位订立技术咨询合同的，应当征得委托方的同意，此为合同的附随义务。不得擅自发表、引用报告、技术背景资料、技术资料、技术数据、咨询报告意见，不得擅自提供给他人。负保密义务。没有约定的依版权法。

    第359条  技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追加，未支付的报酬应当支付。

    技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。

    技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。

    本条规定技术咨询合同当事人的违约责任和风险责任。

    第1款委托方的行为违反合同约定义务：

    A、未按合同约定向顾问方阐明要点、提供必要的技术、技术背景资料、技术资料影响工作进度及质量的，所付报酬不得收回。B、迟延提供、或者提供的数据资料有严重缺陷的，影响工作质量和进度的，负责赔偿。顾问方发更换通知。通知后仍不提供的，解除合同支付违约金或赔偿损失。C、未按约定期限支付报酬的，应当如数支付，并支付违约金。D、未按合同约定接受工作成果的，应当支付一切费用。E、擅自引用、发表咨询报告和意见，将报告和意见提供他人的，应向顾问方支付违约金或赔偿损失，F、未履行保密义务的，应当支付违约金或赔偿损失。

    第2款顾问方的行为违反合同约定义务：

    A、接到资料不按期限进行调查论证的，委托方有权解除合同，应当支付违约金或赔偿损失。B、迟延交付咨询报告和意见的，应当支付违约金。C、报告不符合条件的，应当减收或免收报酬。D、不提交报告和意见的或者意见水平低劣无参考价值的，应返还报酬。

    另外，擅自引用、发表委托方所提供的资料或者提供给他人的；未按时通知委托方，提代材料有误，工作条件不符合同的；违反保密义务；参与决策实施后造成损失的等违约行为。

    第3款，根据咨询报告和意见作出决策所造成损失的风险，除合同另有约定之外，由委托人负担。

    第360条  技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。

    本条规定技术服务合同的委托人的义务。

    第361条  技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。

    本条规定技术服务合同的受托人的义务。

    第362条  技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。

    技术服务合同的爱托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。

    技术服务合同当事人的违约责任。

    第363条  在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。

    在履行技术咨询、服务合同中产生的新技术成果的归属。

    当事人约定的三种情况：(1)、合同当事人可以约定，在履行技术咨询合同的过程中，受托方利用委托方提供的技术资料和工作条件所完成的新技术成果所完成的新技术成果，属于受托方所有（持有）或者是双方所有（或持有）、或者由双方当事人共有。(2)、可以约定对新的技术成果的分享办法。(3)、约定保密的范围和期限。没有约定的当事人有引用、发表和向第三方提供的权利。约定应遵守互利原则，权利对等、费用互惠、使用权利对等、交换期限对等。

    第364条  法律、行政法规对技术中介合同、技术培训合同另有规定的，依照其规定。

    本条强调技术中介合同、技术培训合同优先适用特别法的规定。
第十九章     保管合同

Chapter 19  Contracts for Storage

    保管合同，又称寄托合同、寄存合同。寄托（deposito、起源罗马法）寄托分为通常寄托和讼争物寄托。通常寄托——寄托合同期满后保管人将保管物原物返还寄托人的寄托。讼争物寄托——将相互争执的物品在判决生效前进行保管，于判决生效或当事人和解后将物交付取得所有权的人的寄托。

    德国民法典中未对寄托合同类型进行划分，但规定了旅店主人对旅客物品的责任。日本民法将寄托分为一般寄托和消费寄托，消费寄托——保管人取得保管物的所有权，于合同期限届满，只负返还种类、品质、数量相同的物品义务的寄托类型。原苏民法典将“寄托”称为“保管”，我国也采用。

    本章自第305条至第380条，共计16条。

    第365条  保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。

    特征：1、保管合同的要物性。要物合同也称实践合同。一般情须要交付保管物合同才能成立。2、保管合同的非要式性。只要交付保管物就成立。不要必须采取书面形式，当事人可就口头形式、书面形式、公证形式进行选择。3、有偿和无偿的选择性。4、目的是保管物品。5、保管的范围广泛性。

    与承揽合同、委托合同、借用合同、租赁合同的区别要点：保管人只能保管物品，不能使用、借用、加工、改制。交付时不发生所有权、使用权的转移。

    第366条  寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。

    当事人对保管物没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。

    本条是保管费用的规定。

    收取费用应有依据和凭证。收取保管物应出具凭证，即使是免费保管也应有凭证。

    不得擅自变更、更换保管地点与方式。

    第367条  保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

    本条规定保管合同成立时间。

    保管物交付——寄存人对保管物的占有转移至保管人。交付时可由寄存人直接交保管人，也可由和第三人间接交付。

    第368条  寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。

    保管凭证是证明保管人之间确实存在保管关系的单据。

    交易习惯除外，不应理解为不要保管凭证，而是可不签署保管协议。

    第369条  保管人应当妥善保管保管物。

    当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外，不得擅自改变保管场所或者方法。

    本条是关于保管人的保管义务的规定。

    第370条  寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。

    关于寄存人告知义务的规定。

    第371条  保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。

    保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

    可约定转交第三人代为保管。另有两例：1、依交易习惯可转保管的。如银行对贵重物品、有价证券的保管存在保管能力欠缺时，可转交上级行保管。2、保管人因特殊鬲无法继续履行保管义务同时又不能及时通知寄存人的情况。

    保管人可请求辅助人辅助保管，发生损害，保管人承担责任。

    第372条  保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外。

    本条规定禁止使用保管物。

    用保管的电视机收看节目。保管金钱用之炒股、保管耕牛使之犁自己地。但需要必须加以利用的，视作保管方法，不视为“使用”。如比赛之马、奶牛挤奶等。

    赔偿应损失与“使用”有因果关系，纵然损害由不可抗力引起，但因“使用”而生，则保管人仍要承担赔偿责任。如为自己犁地的耕牛在树下休息因雷击而毙命，保管人仍肆承担赔偿责任。

    第373条第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。

    第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人。

    本条是在第三人主张权利，法院采取保全、扣押措施时，保管人的危险通知义务和返还保管物。

    1、在第三人主张权利时，只要保管物未被采取保全、扣押，保管人仍然应当向寄存人履行返还义务，包括保管期限届满面和寄存人提前领取，以及随时领取的情况。

    2、保管物被第三人提起诉讼或者申请扣押时，保管人应当及时通知寄存人。

    第三人主张权利——寄存人以外的民事主体对保管物主张所有权、其他物权、债权等。表现为：(1)、提起诉讼，返还所有权之诉。(2)、申请扣押，主张自己具有担保物权，欲实现强制执行。(3)、直接向保管人提出自己对保管物享有权利。

    [问题-14] 当第2款规定的情形，只要不是第1款规定的情形出现，寄存人领取，保管必须返还。这时设想会出现两种例：A、保管人履行通知义务的必然结果就是寄存人取走保管物。B、如果保管人没有履行通知义务，导致，保管物不能取得，那么是否承担责任。

    第374条  保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

    本条是保管期间保管人风险责任负担的规定。

    共有四种情况：

    1、寄存人有过失，由寄存人负担损失。第370条规定。

    2、保管人有过失的，由保管人承担损失。第369条规定。

    3、第三人有过失的，由保管人赔偿，然后向第三人追偿。

    4、不可抗力。属于不可归责于当事人的损失，依第117条规定。

    第375条  寄存人寄存货币，有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。

    寄存人对保管物为货币、有价证券、其他贵重物品时的声明义务。

    第376条  寄存人可以随时领取保管物。

    当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。

    本条是关于领取保管物时间的规定。

    特别事由——天灾人祸等不可抗力或其他使保管人已无能力对保管的情况。此时保管人对于特别事由负有举证义务。

    第377条  保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。

    本条是返还保管原物及其孳息的规定。

    第378条  保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可代替物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。

    本条是关于保管物为货币或其他可替代物时，保管人的返还义务。

    在保管合同中存在一类特殊的保管称为“消费保管”。本条不是明文，也是规定这种保管，而是“消费保管”典型地反映了保管物的可替代性这一特点，因此这里专门作探讨。

    我国企业中常有“消费保管”的情形，如某企业将部分原材料交另一有仓库条件的企业保管。约定保管期间内保管企业可以使用，但保管期间届满，或者该企业生产需用前来提货时，应返还相同种类、品质、数量的原材料。这例子表明，既解决了无库保管的问题，又使物资的使用效率提高。我国并不限制这种保管合同，但至今仍未在法条中出现。

    消费合同的特点：

    (1)、保管物应为货币牙其他可替代物。在我国货币保管可能少见。(2)、保管的使用权依约转移保管人。(3)、返还保管物时，可以品质、种类、数量相同的物品代替。

    [问题-15] A、本条既然规定可以替代物并非原物返还，那么是否意味着，本条隐含着保管人可使用保管物。B、如果出现保管人已使用保管物，但届时又无力返还，必然出现纠纷。这时是保管纠纷，还是债务纠纷。C、发生纠纷，或者提货时，如何认定原保管物的质量状态。是否在这种情形下，需要样品，还是依当时保管接受未提出异议，视为质量状态合格或达到原物标准质量。D、如果寄存人因另一合同关系与保管人存在债务未清偿，保管人据此拒绝其领取保管物，保管人的行为是否合法。寄存人是否可依据第373条对抗。

    第379条  有偿的保管合同，寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。

    当事人支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。

    本条是关于有偿保管合同费用支付时间的规定。

    第380条  寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

    本条是对寄存人未支付保管费而导致的保管人留置保管物的规定。

    实际中寄存业务采用保管前收费。如大小件寄存、非机动车寄存、机动车停车场等。均按此“惯例”办理。

    保管合同的费用分为两类：

     A、根据约定或寄存行按政府规定而作为收费标准的应当支付给保管人的报酬。

    B、保管人在履行保管义务中为保管支出的费用，包括保管过程中的直接费用，也包括间接费用，但须是保管行为所必需的。

    当事人可以约定保管人是否具有留置权。



            附1：分则规定中涉及的总则条款

    第61条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同条款或者交易习惯确定。

    本条规定了合同条款存在缺陷时的履行规则。属于补充性法律规定。

    在许多合同履行的案例中，合同只是欠缺个别条款，但这种欠缺不能否认当事人有订立合同的意思表示的事实，也不能否认当事人就合同的大部分内容协商一致的事实，因而本条规定当事人可以通过协商的办法或者根据一定的标准（规则）来确认合同内容，这样的目的是为了维护交易的安全和提高交易的效率。

    1、协议补缺——各方当事人可以依据合同订立时的原则就没有约定明确的条款（内容）继续协商，达成补充协议，它与原合同一样反映了各方当事人的共同愿望，一样具有法律约束力，成为各方当事人履行合同的依据。

    2、规则补缺——在合同条款没有约定，或者约定不明确，且各方当事人无法就此缺陷进行协议补充的情况下，根据平等、自愿、公平、诚信的原则，可以结合合同的其他方面的内容确定，或者按照人们在同样的交易中通常采用的合同内容而确定进行补充，以使合同能够得以顺利履行。

    条件：补缺规则只能适用于有效成立的合同。

          补缺规则只适用于部分常见条款的缺陷或者不明确。

          是在无法用协议补缺的情况下做出的。

          规则补缺需要依照合同有关条款或者交易习惯确定。

    补充性法律规定——指对那些欠缺主要条款或者条款约定不明确但并不影响其效力的合同，基于公平原则，由法律直接作出的用弥补当事人未作出或者不明确作出意思表示的不足，使合同内容合理、确定并便于履行的规定。

    补充性法律规定是有条件的。

    如果欠缺或者不明确的是某些合同的特别条款或者专门条款，法律则难以补救，这时如果要使合同得以履行，只能靠当事人自己的补充协议，而很难通过交易习惯来确定。

    第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

   （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

   （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

   （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

   （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

   （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

   （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。

    本条就具体的六个方面约定不明确，而进行补充性法律规定。

    第101条  有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

   （一）债权人无正当理由拒绝受领；仓储合同的仓单持有人不提仓储物。

   （二）债权人下落不明；货物运输，收货人不明。

   （三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；应交付的债权财产没有合法管理人，造成债务人无法交付。

   （四）法律规定的其他情形。《担保法》第四十九条。第七十条、第七十七条、第七十八条规定了一些债务人与债权人约定向第三人提存的情况

    标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖的物，提存所得的价款。

     提存——指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将标的物交给提存机关而使用权合同权利义务关系终止的制度。

    提存涉及三方当事人，一是债务人，在提存关系中也称为提存人，二是债权人，三是提存机关，即负责保管提存物的法律规定的机关，原经济合同法在有关加工承揽合同中有相应规定。其提存机关为银行。而1995年司法部的《提存公证规则》全面规定了提存制度，规定公证处是提存机关。

    提存的规则：

    1、关于标的物的规则：（1）由于标的物的特点不适宜提存。第101条第2款规定，一是标的物不适宜提存的，如鲜活商品。二是提存费用过高的，《提存公证规则》规定，提存费用保管费用超过物品价值5%的，视为提存费用过高。当事人可以依法拍卖或者变卖标的物，然后将价款提存。（2）、提存物的孽息归债权人所有。第103条规定。（3）。提存后的风险由债权人承担。第103条规定风险为“毁损、灭失”。

    2、提存通知：提存并非直接向债权人履行，因此需要将提存事实通知债权人，使用权其知道债务人已经以提存的方式履行了债务，将来债权人要实现债权应当向提存机关领取提存物。第102条规定，标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

    3、提存费用：第103条规定。提存费用由债权人负担。

    4、提存期限：（1）、《提存公证规则》规定，提存期间自提存之日起计算。A、提存货币的以票据（包括支票、汇款单、汇票等，有价证券、提单、权利证书）交付公证处的实际日期或者存款划入日期为提存日期。B、提存的物品需要验收的，以公证处验收合格的日期为提存日期。C、无需验收的物品以实际交付公证处的日期为提存日期。（2）、第104条规定，债权人可随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝领取提存物。（3）、第104条第2款规定，债权人领土完整取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

    第111条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

    本条规定质量不符合约定而承担的违约责任。

    构成要件：（1）债务人作出了履行，只是履行不当，这里专指质量不符。

             （2）不当履行无正当理由。

    不当履行有两类：1、瑕疵履行（瑕疵给付）主要包括交付的产品或者提供的服务不符合质量标准，或者产品在规格、包装方面不符合标准，或者不具备应当具备的使用性能。其后果是导致减少或者丧失该履行本身的价值或者效用，其所侵害的是债权人对正确履行所能得到的利益。2、加害给付——指因标的物存在缺陷造成人身、标的物以外的财产损失，这里的缺陷是标的物存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。加害给付通常造成债权人的履行利益以个的其他财产或者人身利益遭受损害。

    违约责任承担的方式：（1）合同有约定的，就依照约定。（2）合同无约定的，依照第61条。（3）仍不行的，依照本条规定，A、修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬。B、赔偿损失。

    “根据标的的性质以及损失的大小”A、“修理、更换、重作”称为标的物的补正，通过补正弥补损失，仍能实现合同目的的情形而采取这种方法。B、“减少价款或者报酬”不经补正能勉强使用，债权人也同意使用的可以“减价”。C、“退货”，补正及减价都不行的只好退货。D、赔偿损失给债权人造成损失，采用前三种方式均不能或者仍不能弥补全部损失的，对于不能弥补的部分，应予赔偿。

    债权人在补正、减价、退货这三种方式中有选择权，但行使选择权要合理，即考虑标的物的性质和损失大小；遵守公平的原则，适当考虑债务人的利益和某些特殊情况。



        附2：合同法所涉的有关法律、行政法规、

                司法解释和国际公约

    1、民法通则  86年4月12日

    最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行） 88年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过  88年4月2日最高人民法院发布、

    2、经济合同法  81年12月13日-93年9月2日修正（已废止）

    农副产品购销合同条例  84年1月23日国务院

    工矿产品购销合同条例  84年1月23日国务院

    加工承揽合同条例  85年2月1日国务院

    借款合同条例  85年2月28日国务院

    仓储保管合同实施细则  85年9月25日国务院批准-95年10月15日商业部、对外经济贸易部、国家物资局发布

    商业仓库管理办法  88 年10月12日商业部发布

    商业、供销社系统仓储收费管理试行办法  90年10月16日商业部

    经贸系统仓储业务收费管理办法  91年5月17日外经贸部物价局

    公路货物运输合同实施细则  86年11月8日国务院批准

                              86年12月1日交通部发布

    道路危险货物运输管理规定  93年12月28日交通部

        公路汽车旅客运输规则     水路旅客运输规则

        危险货物运输规则  87年9月10日   汽车运输危险物品名表

        汽车危险货物运输规则    危险货物鉴定表

    水路货物运输合同实施细则  86年11月8日国务院批准

                              86年12月1日交通部发布

    国务院批转农业部关于加强农业承包合同管理意见的通知

                              92 年9月13日国务院

    国务院办公厅转发国家工商行政管理局关于在全国逐步推行经济合同示范文本制度请求的通知   90年3月20日

    经济合同示范文本管理办法  90年8月20日国家工商局

    关于收取经济合同示范文本工本费的通知  国家工商局、物价局、财政部

    最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见

                              84 年9月17日最高人民法院

    最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同的若干问题的解答

                               87年7月21日

    最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定

                                    96年5月27日最高人民法院审委会793次会议讨论通过

  3、涉外经济合同法  85年3月15日（已废止）

    最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答

                              87年10月19日最高人民法院

    全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要

                                89年6月12日最高人民法院

    最高人民法院关于审理联营纠纷案件的若干问题的解答

                                90年11月12日最高人民法院

    全国经济审判工作座谈会纪要  93年5月6日最高人民法院

   4、技术合同法  87年6月23日

   技术合同法实施条例  89 年2月15日国务院批准-3月15日国家科委发布

   中华人民共和国技术引进合同管理条例  85年5月24日国务院

   中华人民共和国技术引进合同管理条例实施细则  87年12月30日国务院

   技术合同管理暂行规定  88年2月27日国务院

   最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定

                                95年4月2日最高人民法院

   5、中外合资经营企业法  97年7月1日-90年4月4日修正

      中外合资经营企业法实施条例  83年9月20日国务院

   6、专利法  84年3月12日-92年9月4日修正

      专利代理条例  91年3月4日国务院

   7、企业破产法（试行） 86年12月2日

   8、中外合作经营企业法  88 年4月13日

   9、铁路法  90年9月7日

      铁路货物运输合同实施细则  86年11月8日国务院批准

                                86年12月1日铁道部发布

      铁路旅客运输管理规则  94年10月14日铁道部

          铁道部危险货物运输规则      危险货物品名表

          铁路旅客及行李包裹运输规定  铁路旅客运输规程

          铁路旅客运输损害赔偿规则    铁路旅客意外伤害强制保险条例

      铁路旅客危险品检查管理暂行办法  95年9月11日铁道部

      国务院批准铁道部制定的旅客丢失车票和发生、死亡处理办法

                                63年5月24日国务院

      铁道部  铁路货物运输实行保险与负责运输相结合的补偿制度的规定（试行）

  （注：简称“保险补偿制度”，适用于91年5月1日铁道法实施以前已投保货物运输险的案件）

      最高人民法院关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释

                                94年10月27日最高人民法院

  10、著作权法  90年9月7日

      著作权法实施条例  91年5月30日

      计算机软件保护条例  91 年6月4日国务院发布

  11、文物保护法  91年6月29日

  12、海商法  92年11月7日

  13、产品质量法  93年2月22日

  14、反不正当竞争法  93年9月2日

  15、对外贸易法  94年5月12日

  16、城市房地产管理法  94年7月5日

      城市房屋产籍产权管理暂行办法   90年12月31日建设部

      成都市城市房屋产权产籍管理暂行办法  94年2月21日市府第41号令

   17、仲裁法  94 年8月31日

   18、商业银行法  95年5月10日

       贷款通则  96年6月28日中国人民银行

       利率管理暂行规定  90年12月11日中国人民银行

       中国人民建设银行信托投资公司融资租赁业务办法

       最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见  91年8月13日

   19、保险法  95年6月30日

       中华人民共和国财产保险合同条例  83年9月1日国务院

   20、担保法  95年6月30日

   21、民用航空法  95年10月30日

       航空货物运输合同实施细则  86年11月8日国务院批准

                                 86年12月1日中国民用航空局发布

       中国民用航空危险品运输管理规定  96年2月27日民航总局

       中国民用航空总局国内旅客运输规则

   22、电力法  95年12月28日

       供电营业规则  96年10月8日电力工业部

       电力设施保护条例  87年9月15日国务院

       电力供应与使用条例  96年4月17日国务院

   23、中华人民共和国水法  88年1月28日

       城市供水条例  94年7月19日国务院

   24、消费者权益保护法  95年12月28日

   25、促进科技成果转化法  96年5月15日

       植物新品种保护条例  97年3月20日国务院

   26、拍卖法  96年7月5日

   27、合伙企业法  97年2月23日

   28、建筑法  97年11月1日

       建筑工程勘察设计合同条例  83年8月8日国务院

       建筑安装工程承包合同条例  83年8月8日国务院

       工程设计招标投票暂行办法  85年6月14日原国家计委、城乡建设环境保护部

       工程建设施工招标投票管理办法  92年12月30日建设部

       工程勘察收费标准   国家建委

       工程设计收费标准化  84年国家计委

       建设工程质量责任暂行规定  87年1月22日城建环保部

       建筑工程保修办法（试行）  84年3月3日城建环保部

       建筑工程质量监理条例  83年5月7日城建环保部、国家标准局

       建筑工程质量监督管理规定

       关于基本建设竣工验收的暂行规定

       工程施工及验收规定

       建筑安装工程质量评定标准

    29、联合国国际货物销售合同公约 80年4月11日订于维也纳88年1月1日起对我国生效

    对外经济贸易部关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题

                                                                           87年12月4日

    30、国际货物销售代理公约   83年2月17日日内瓦

                    联合国国际货物买卖时效期限公约

  31、中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例 82年1月30日国务院

      中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例 93年10月7日国务院

    32、全民所有制工业企业法  88年4月13日

    33、全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例  88年6月5日国务院

    34、商标法实施细则  93年7月15日国务院

    35、提存公证规则  95年5月16日司法部部务会议通过

    36、民事诉讼法  91 年4月9日

            最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见

                                  92 年7月14日最高人民法院

    37、经纪人管理办法  95年10月26日

    38、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例  90年5月19日国务院



      四川省、成都市地方法规

    1、四川省进出口商品检验条例

    2、四川省木材运输管理条例

    3、四川省矿产资源管理条例

    4、四川省植物检疫条例

    5、四川省专利保护条例

    6、四川省建设工程质量管理条例

    7、四川省经济合同管理条例

    8、四川省建筑管理条例

    9、四川省道路运输管理条例

   10、四川省价格管理条例

   11、四川省粮油购销管理办法

   12、四川省鼓励外商投资条例

   13、成都市保护消费者权益条例

   14、四川省反不正当竞争条例

   15、四川省《中华人民共和国土地管理法》实施办法

   16、成都市产品质量监督条例

   17、省人大常委会关于严厉查处生产、销售假冒伪劣商品违法行为的决定

   18、四川省产品质量监督条例

   19、四川省科技成果推广条例

   20、成都市技术市场管理条例

   21、四川省保护消费者权益条例

   22、成都市水资源管理条例

   23、四川省环境保护条例

   24、四川省酒类管理条例

   25、四川省文化市场管理条例

   26、四川省技术市场管理条例

   27、四川省工业产品质量监督条例

   28、四川省文物保护条例

   29、四川省土地管理条例

   30、四川省经纪人管理办法

   31、四川省市场登记管理办法

   32、四川省开发区管理暂行办法

   33、四川省城镇国有土地使用权出让和转让管理办法

   34、成都市城镇国有土地使用权出让和转让管理办法

   35、成都市房屋拆迁管理条例

   36、四川省《城市规则法》实施办法

   37、成都市外商投资企业使用土地管理办法

   38、成都市城镇基本建设拆迁管理条例及实施细则（试行）

   39、四川省城镇私有房屋管理实施办法

   40、成都市科学进步条例

   41、成都市反不正当竞争条例

   42、成都市城市房屋产权产籍管理暂行办法

    主要涉及的：

    法律29个；行政法规25个；部委规章14个；司法解释11个。国际公约3个；四川省成都市地方法规42个。

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