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合同法研究(第13-15章)

第十三章   租赁合同

Chapter 13   Contracts for Lease

    租赁合同是当事人之间设定用益权的合同。是当事人约定一方转移特定物于他方使用，他方给付租金的合同。

    关于“租赁合同”，法律原无专门规定，在《经济合同法》中对所谓“财产租赁合同”有概括性的规定，现《合同法》对此专设一章，使之成为有名合同。

    租赁合同是双务、有偿和诺成合同，是标的物的用益权与租金对待转移的合同。租赁合同的存在的必然性表明：某些消费者（即承租人）需要商品的使用价值，而另一些人（相对人，即出租人）则需要实现商品的价值。

    本章从第211条至第236条。共患难5条。规定了租赁合同的概念、主要条款、租期、合同形式、出租人、承租人的权利义务、合同的履行、终止、解除、违约责任等内容。

    第212条  租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

    法律特征：

    1、租赁合同是转让财产使用权的合同。物的所有人将其对物的四项权能全部转移，收取价款，这是买卖行为。物的所有人或者依法有使用权扩收益权者对物的使用权、收益权在一定时期内有偿转让，即为租赁。在租赁期间，承租人享有租赁物的使用权、收益权（可依约定排除，第225条），所有权仍由出租人享有，租赁期满，租赁物返还给原主。

    2、租赁合同为双务有偿合同。其各自的义务即为对方所享有的权利。

    3、租赁合同在当事人之间既引起债权法律关系，又引起物权法律关系。导致承租获得物权性质的租赁权和先买权。租赁合同作为债权发生原因的一种，在当事人之间产生债权债务关系。同时，出租人与承租人之间还会产生物权法律关系。表现在：A、同一物上只能设立一个租赁权，故出租主不得转租。B、买卖不击破租赁（第229条），出租人出售租赁物的行为不影响租赁合同的效力。C、先买权，当出租人出卖其租赁物时，该租赁物的承租人在同等条件下，有优先购买权（第230条）。

    出租人——指把自己财产交给他人有偿使用的人。包括所有权人、财产权人、管理使用人等。

    承租人——使用他人财产并支付租赁的人。

    租赁物——租赁合同双方当事人权利义务指向的对象，一般为有形、非消费物。

    租赁合同有效期届满后，承租人必须将原物归还。这种合同性质决定其标的的有体、特定、非消耗的特点。有体物——具有一定形状（应该理解为固体形态）的物。特定物——指具有独立特征或者被权利人指定、不能以它物替代的物。非消耗物——能够供权利人反复使用的物。

    租赁合同的分类：

    一般租赁与特殊租赁：房屋租赁、船舶租赁、航空器租赁。

    动产租赁与不动产租赁。

    定期租赁与不定期租赁。

    第213 条  租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修告示条款。

    本条均为非强制性条款。

    第214条  租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。

    租赁期限自续订之日起不得超过二十年。

    明示的续订行为。

    对于租赁期间的具体终止日期，有约定的依约定，没有约定的，一般以年、月、星期的最后一天为终止日期。

    第215条  租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

    本条规定具有选择性：(1)租期在六个月以内的由当事人选择是否采用书面形式；(2)六个月以上的必须采用书面形式；(3)如果租期在六人月以上又没有签订书面租赁合同的，确认为不定期租赁。不定期租赁——不应理解为永久性租赁，而应理解为任意期限，即出租人有权在任意时间撤租，而承租人有权在任意时间提出退租。

    第216条  出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。

    本条规定出租人的物的瑕疵担保责任。1、交付租赁物，按约定期限并交付从物。2、在整个租赁期间内，保持租赁物符合约定的用途。一旦租赁物非因承租人方面的事由发生的毁损，而不再符合约定的使用及效用，出租人即应加以修缮，恢复其原来的状态。

    第217条  承租人应当按照约定方式的方法没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。

    本条为规定承租人对使用租赁物方法的约定规则。

    第218条  承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿。

    对租赁物损耗情况的规定，损耗与租金相适应，承租人交纳租金后不再另行承担损耗，本条是上条逻辑上的延续。

    第219条  承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。

    未按约定方法使用，造成损失的处理。(1)解除合同；本条没有规定出租人需要催告，发现违约约定的使用，可能给出租造成A、法律责任B、财物损坏C、未获得收益等损失，因此必须以解除合同的方式加以制止。(2)赔偿损失；(3)两种救济方式可以合并使用

    第220条  出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。

    维修——在租赁物不符合约定的使用收益状态时，对租赁物予以修理，经使承租人能够按照约定正常使用收益。

    维修义务产生的条件：(1)有维修的必要。(2)因可归责出租人的事由。(3)维修经济上的或事实上的可能。(4)承租人履行了通知义务。（5）当事人无另外约定，即当事人可在合同中约定排除此义务。

    出租人为保证保持租赁物的正常使用收益而维修，承租人不得拒绝

    第221条  承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

    本条与上条相对应。但承租人示交租金时，出租人可以行使同时履行抗辩权，拒绝履行其后的维修义务。

    第222条  承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

    由承租人的共同居住人或者经承租人允许使用租赁物的第三人的原因造成租赁物毁损、灭失的，承租人也应当承担损害赔偿之责。承租人的共同居住人包括承租人的家属、保姆和来宾等。承租人允许使用收益之人，包括共用人和次承租人。

    第223条  承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。

    承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

    本条设立的目的：(1)便利于承租人行使租赁权，方便承租人的生活或者经营。(2)不损害出租人的利益。(3)在出租人同意的情况下，租赁合同终止后，承租的人投入归出租人所有，并不支付对价。

    有益费用——指由承租人支出的而使租赁物价值增加的费用。构成有益费用的条件：(1)改善可增设的行为须经出租人同意，未经同意，承租人有恢复原状的义务。(2)费用是用于对租赁物的改善或者增设他物。(3)该费用的支出使租赁物的价值增加。(4)合同法理论上，对于该费用合同期届满后，承租人有权请求返还。而我国《合同法》未作规定，主要考虑到难于对有益费用的理算。

    出租人同意——包括明示与默示。损失——承租人行为所直接造成的损失。

    第224条  承租人经出租人同意，可将租赁物转达租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。

    承租人未以出租人同意转达租的，出租人可以解除合同。

    转租——承租人不退出租赁关系，而将租赁物出租给次承租人（第三人）使用收益。

    转租须经同意。其法律后果：(1)原租赁合同继续有效，不因转租而受影响。(2)出租人与第三人不发生直接的法律关系。第三人造成的租赁物损失，同承租人承担赔偿。(3)承租人用为转达租人，其与第三人的关系与一般租赁关系并无区别。

    未经同意的转租行为属于违约行为。出租人的同意，包括明示和默示，右发是事前，也可以是事后同意；可向承租人表示，也可以向第三人表示

    第225条  在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。

    第226条  承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每一届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。

    租金交付规则：(1)按照约定的期限支付。(2)按时第61条规定，A、协议补充、B、按租赁合同有关条款确定。C、按习惯确定。(3)按本条规定填补，A、租期在一年内的，合同期届满时支付。B、一年以上，每满一年支付一次，最后一次合同期届满时支付。

    第227条  承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。

    承租人须是无正当理由未支付或者迟延支付租金才产生出租人解约权。“逾期”——承租人不支付租金的时间超出了出租人所确定的合理期限。“可以”——催告和解除合同均是出租人的权利，可以行使，也可以放弃。“合理期限”——一个大众理解认可的事实期限。

    第228条  因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。

    第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。

    本条规定出租人权利瑕疵担保责任及承租人通知义务。

    出租人的权利瑕疵担保责任构成条件：(1)须有第三就租赁物向承租人主张权利。(2)第三人的主张妨碍了承租人对租赁物的使用收益。(3)第三人主张须发生在租赁物交付以前，如果承租人取得租赁物，便具有对抗第三人的效力。(4)承租人订立租赁合同时不知租赁物上存在权利瑕疵。（5）通知后，出租人未采取救济措施。

    在发生本条规定的情形下，承租人有下列权利：(1)请求减少租金。(2)不支付租金，解除合同。

    承租人负有通知义务，以便出租人在合理期限内采取救济措施。

    第229条  租赁物在租赁期间发生所有权变动，不影响租赁合同的效力。

    第230条  出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

    本条专指房屋。

    优先购买权成立的条件：(1)出租人要出卖该租赁物。(2)出卖行为发生在租赁期间内。(3)承租人购买的条件与出租人卖给他的条件相同。(4)承租享有该权利的期限是出租人所确定的合理期限内。

    就此出租人欲出租物，负有通知承租人的法定义务。

   “合理期限”——《贯彻民法通则意见》之规定为3个月。

   “同等条件”——承租人与第三人同等的买房对价。

   “优先购买权”——特定权利义务关系的一方当事人依照法律的具体规定享有的、在同等条件下对标的物能够优先购买的权利。出卖人不得拒绝。

    出租房屋的特别规定：

   《城市房地产管理法》(1)应向房产管理部门备案。(2)以营利为目的，土地使用权系划拨取得的，租金中的土地收益上缴国家。(3)住宅租赁，应当执行国家和所在地政府规定的政策。

    最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定，“出租人出卖房屋，应提前三个月通知承租人”。本条规定的“合理期限”至少比三个月应当灵活，今后如何适用待视。

   《意见》对期限少于三个月的优先购买权作了有利于承租人的规定，这与本条规定不符。(1)三个月与合理期限的不符；(2)本条没有承租人撤销买卖房屋的权利。(3)《意见》承租人死亡时，原租约的继续履行对共同居住人是否有住房没有限制。《意见》使用“应当准许”，本法第234条使用“可以”。

    第231条  因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损，灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

     “因不可归责于承租人的原因”——租赁物部分或者全部毁损、灭失是因完全与承租人无关的事由造成的。

    “灭失”应根据社会的立场确定，不复存在为灭失，国家征用也应当视为。

    第232条  当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

    本条是对不定期租赁的规定，是对第215条的延续。

    本法仅对租赁的最长期限20年作出规定，没有对最短期限作出规定。

    出租人所承担的法定通知义务，不得通过当事人之间的约定排除。

    第233条  租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

    因租赁物之瑕疵解除合同的构成要件：(1)瑕疵于交付前或于交付时既已存在，且危及承租人的安全或者健康。(2)瑕疵发生于租赁物交付后租赁存续中，因不可归责于承租人的事由发生的瑕疵，且危及承租人的安全或者健康的。

    本条规定的解除合同为单方，只须承租人一方的意思表示即可产生，无须出租的同意。

    第234条  承租人在房屋租赁期间死亡的，与生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。

    本条系从《贯彻民法通则意见》第119条第1款修改而来，去掉了房屋所有权性质为私有房屋的小范围。

    承租人生前的共同居住人未必是其继承人，共同居住人的概念较大。

    没有同居亲属或者同居亲属另有住房的，租赁合同终止。

    “按照原租赁合同”——承租人所享有的权利和应履行的义务在其死后转移给与其生前共同居住的人。

    [比较] 《意见》承租人死亡时，原租约的继续履行对共同居住人是否有住房没有限制。《意见》使用“应当准许”，本条使用“可以”。

    第235条  租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用前后的状态。

    (1)返还原租赁物。(2) 返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用前后的状态。(3)未经同意改建、改装或增加附着物的，应当恢复原状。(4)经同意的可不恢复，并可请求出租人支付有益费用。(5)应当保持使用性能，不考虑合理损耗。

    逾期不及时返还租赁物的，应当承担违约责任。出租人既可基于租赁关系要求返还，亦可基于所有权要求返还。承租人不仅应交付逾期租金、偿付违约金或者赔偿损失，还应承担逾期返还租赁物期间意外灭失的风险。

    第236条  租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限不不定期。

    对租赁期限默示更新的规定。明示更新为约定更新，而默示更新为法定更新，因为必须按照本条规定进行。

    条件内容：(1)更新前后租赁关系、租金及条件与原租赁合同相同。(2)须承租人继续对租赁物进行使用收益。(3)须出租人知道承租人继续为使用的事实，且未提出异议。

    默示更新后，租赁期限由定期改为不定期租赁。





            第十四章      融资租赁合同

      Chapter 14   Contracts for Financial Lease

    融资租赁合同是出租人作为买受人与出卖人订立买卖合同，购买承租人指定的标的物，提供给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

    融资租赁合同涉及两个合同：买卖合同和租赁合同，三个当事人：出租人（买受人）、承租人、供货商（出卖人）。融资租赁合同，它既不同于买卖合同，亦不同于传统的租赁合同，一种独立的合同形式。是融资融物的结合，是一种通过融物达到融资目的的有效手段。通过采取融资租赁形式，企业可以用较少的租金取得设备的使用、收益权，然后在经营中边生产、边收益、边支付租金，最后取得设备的所有权。

    在此前我国没有对其进行法律规定，只是对从事进行融资租赁的企业资格采取取审批制，只有通过了审批的企业才能开展“融资租赁业务”，这是该合同是否有效的关键。

    本章237条至第250条，共14条，分别规定了融资租赁合同的概念、标物、出租人和承租人的权利义务、违约责任等内容。

    司法解释：最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》。

    第237条  融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

    基本含义及特点：

    (1)出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择购买租赁物。此时必然要涉及三方当事人：出租人（买方）、承租人和商家（卖方）。与一般租赁合同不同的是，融资租赁关系指定商家、指定货物。出租人自己的货物出租不能成为融资租赁合同关系。(2)出租人购买后交承租人使用。买的目的是为出租。此时必然出显两个合同：买卖合同和融资租赁合同。出租人对于设备的性能、物理性能、老化风险、设备缺陷、延迟交货等均不负担，同时在与出租订立融资租赁合同时，可以视租赁物的具体情况约定维修、保修由那方承担。[需要注意]此时订立合同一定要设立为“融资租赁合同”，其内容一定要与此相符。(3)承租人须向出租人支付租金。此时租赁物的所有权与使用权相分离，即法律上的所有权属出租人，经济上的使用权属于承租人，承租人在使用期间应当定期维修并妥善保管，且承担毁损、灭失之风险。(4)、在租赁期满时，承租人一般对设备有留购、退租、续租三种选择。通常是出租人通过收取名义货价的形式，将租赁设备的所有权转移给承租人。

    第238条  融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。

    融资租赁合同应当采取书面形式。

    第239条  出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有受领标的物有关的买受人的权利。

    融资租赁合同涉及两个合同三方当事人，租赁和买卖密不可分。出租人购置标的物的行为与出租标的物的行为是联系在一起的。租赁合同与买卖合同是融资租赁中相互联系、相互影响的两部分，各自虽具有独立性但又并不完全独立，租赁物也就是买卖合同的标的物。

    出租人不负担实际交付义务，只负名义上交付租赁物的义务。标的物的实际交付义务则是由买卖合同中的出卖人承担。在承租人向出租人发出受领通知后，即为出租人已履行租赁物的交付义务。

    出卖人的交付义务：

    (1)必须按买卖合同的规定交付。(2)交付的费用一般由出卖人负担。(3)交付坏蛋标物有关的单证，包括：产品合格证、使用说明书、保修单等。(4)交付合同规定的从物。如，备件、特殊修理工具等。(5)提供买卖合同中规定的技术服务和今后服务，尤其是定期保修等维护工作。

    第240条  出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。

    在融资租赁合同中，一般都由出租人、出卖人、承租人三方订立赔偿请求权的让渡条款，即约定出租人将自己基于买卖合同而对出卖人享有的赔偿请示权让渡给承租人。当卖方不履行合同时，承租可依据赔偿请示权的让渡条款直接向卖方看出赔偿请求。

    索赔权利让渡条款对承租人及时保护自己的合法权益是非常有利的，在此条件下，承租人在诉讼中取得了原告的地位，可以灵活地处理自己的实体权利和诉讼权利。

    从民法理论上讲，承租人直接向出卖人索赔，其依据在于索赔权或请求权的让与，即出租人将自己对供商的买卖合同上的违约赔偿请求权通过订立合同的形式转让给承租人，承租人因而取得直接对供商商行行使索赔权的权利。

    债权让与必须以债权的可让性为前提条件。在涉外合同中，这种让与必须给有外贸经营权的承租人，如果承租主体不合格，那么索赔只能由出租人进行。

    索赔权转让后，出租人负有协助承租人行使索赔权的义务。在租赁物交付后，其所有权已转移至出租人，因此出租人同时享在供货商违反买卖合同约定而造成损失时，要求供货商赔偿的权利。

    第241条  出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。

    在融资租赁关系中的买卖合同中的有关商家的内容：

    (1)卖方必须承认本合同标的是出租购入用以租给承租人使用的。(2)卖方保证设备条件符合承租使用目的。(3)租赁物的质量保证及根据合同应提供的其他服务，均由卖主直接对承租人负责。(4)租赁物的买卖合同须在租赁合同订立后方能生效。(5)承租人同意并确认此买卖合同的全部条款。

    从合同生效及合同履行的理论上讲，尤其融资租赁合同的特点，两合同一经签订，三方均不能变更。除三方一起协商一致后，方能变更。本条特别针对出租人似乎有点特殊。

    第242条  出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁不属于破产财产。

    这实际上是物的所有权保障问题。本条强调可能是针对司法、审判、执行中出现的不依法办事的突出问题而设立的。

    取回权——对旦由破产清算组接管破产企业移交的财产，如果有不属于破产企业的财产，该财产的所有权人从清算组处取回该财产的权利。取回权行使的条件：A、破产人在破产宣告前，已实际占有他人的财产，并持续于破产宣告之后。B、取回权的对象是不属于破产财产的特定财产。

    破产财产——在破产宣告后，依照法律规定可以依照破产程序对债权人的债权进行清偿的破产企业的财产。须符合的条件：(1)须是破产程序终结前属于破产企业的财产。(2)须是破产企业可独立支配的财产。(3)须是可依破产程序强制清偿的财产。

    第243条  融资租赁合同的租金，除当事人另有约定的以外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。

    租金条款：租金总额、支付方式、支付地点和次数、每期租金额、租金的计算方法等。

    租金构成：(1)购买成本，包括货价及相关费用之和。(2)预计的名义货价，即设备的残值。(3)利息。出租人为购买而贷款的利息。广义上理解应确认为资金成本。(4)租赁手续费，办理该项融资租赁需要支出的营业费用。(5)出租人的经营利润。（6）租赁期限。

    《中国人民银行信托投资公司融资租赁业务办法》中租赁费用包括：设备的原价（原价、运输费、安装费、吊装费、运输保险费等）、利息、保险费和手续费等四项。

    租金、首先允许当事人约定。没有约定则“应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定”。

    第244条   租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

    本条规定了租赁物之瑕疵担保责任。

    出租人不承担此责，但A、不是承租人自己选择的。B、出租人干预选择的。由出租人承担。

    第245条  出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。

    法律保证条款。承租人对租赁物的占有、使用权，不仅可对抗出租人的所有权，而且可对抗对租赁物享有的其他权利，如出租人转让所有权，不影响融资租赁合同的效力，新出租人不得取回租赁物。出租人抵押时，不影响承租人的使用权，即可对抗抵押权人的抵押权。

    第246条  承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。

    可能出现的责任情况：(1)产品责任。即租赁物缺陷造成的损害。(2)高度危险作业致人损害的赔偿责任。(3)建筑物上搁置物、悬挂物致人损害责任。(4)污染环境责任。依照本条，出租人均不承担责任。

    第247条  承租人应当妥善保管、使用租赁物。

    承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。

    保管义务与一般租赁合同一样。而由于租赁物为承租人自己选定，其维修义务应由承租人承担，这与一般租赁合同不同。

    第248条  承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。

    本条情形下出租人有权采取取的救济措施：1、支付全部租金：全部租金——融资租赁合同中所规定的全部已到期而承租人未支付的租金及其他款到期的租金。承租人对于期限的到来享有期待利益，若以出租人催告后在合理期限内仍不支付租金，则承租人更新换代此期待利益，这是法律为保证出租人收回投资、以此作为对违约人的制裁所作出的规定。

    未经合理期限，未催告，出租人无权请求了帮助人支付未到期的租金。

    2、解除合同，出租人中不要求支付全部租金，解除合同，收回租赁物。此解除权为出租人单方权利，不须承租人同意。

    上述两项救济措施的选择：对于设备已使用过半期，租金已支付大部，提前收回全部未到期租金及到未支付的租金，应该说选择第1种措施。

    对于使用期较短，设备完好及成新率高的设备，应选择第2种措施。

   [问题- 10]两种措施的执行较难，尤其第1种，多半须采取诉讼形式来实现。

   第249条  当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租可以要求部分返还。

    本条是对上条（第248条）出租人采取第2种措施，而承租人支付困难的特殊情况的补充规定。此规定在一定程度了保护了承租人无恶意违约情况的利益，同时也限制了出租人“见利”行使第2种措施的权利。[问题-11]是如何确认、防止承租人利用本条规定来规避违约责任的目的，因为此时出租人须返还部分金钱，这点对出租人尤其不利。

    [例-12] 融资租赁合同中约定，期限届满，租赁物归承租人所有权。在履行期间，已支付75％的租金，承租人因资金短缺而无力继续支付剩余的租金。此时出租人依据第248条规定，解除合同收回租赁物。此时假设，现租赁物为500万元，未支付的租金为300万元，出租人为解除合同运回租赁物花费50万元，则租赁物的价值超过承人欠付租金和其他费用的价值为150万元，对此，承租人有权要求返还全部或者部分返还。[问题-12] 按计算为150万元，而此时租赁物在市场上按此价出售不出去，其差价损失对谁有利。应该在合同中另以约定，承租人的要求即出租人的返还，最多不超过市场出售价，且出售后返还。这样具有可操作性，对双方有利。

    第250条  出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

本条规定对期限届满，租赁物归属的规则：(1)契约自由原则当事人约定。(2)按《合同法》第61条办理。(3)归出租人。





     第十五章  承揽合同

  Chapter 15   Contracts for Work

    承揽合同是交付工作成果的合同，承揽人在完成工作成果过程中，因不可抗力等不可归责于双方当事人的原因致使工作成果无法实现或者标的物遭受意外毁损或灭失，承蜱人应当自己承担风险，而不能要求定作人对其已经付出的劳动给付报酬。特征：1、为双务、有偿合同。当事人可行使同时履行之抗辩、不安之抗辩及对待履行请求权等。2、是诺成合同、不要式合同。

    诺成合同——依双方意思表示一致即可成立的合同。

    实践合同——除意思表示一致外还须实施实践行为才能成立的合同。

    不要式合同——当事人自由选择订立形式的合同。

    要式合同——法律要求须以特定形式订立的合同。

    常见：加工合同、定作合同、修理合同、房屋修缮合同、印刷合同、复制合同、测试合同、检验合同、翻译合同、打印合同、装裱合同、篆刻等。

    当事人的义务：

    承揽人的义务：(1)按约完成工作成果并交付。(2)亲自完成。(3)妥善保管、合理使用定作人提供的原辅材料。(4)受定作方检验。(5)不可抗力的通知。(6)瑕疵担保。(7)拒绝违法加工。如印制有商标专利的包装招贴、邮票图案等（8)保密。

    定作人的义务：(1)及时接受工作成果。(2)支付报酬。(3)配合协助。(4)保证样品、商标、专利没有侵犯第三人的权利。

    承揽合同与有关合同的区别：

    (一) 承揽合同与买卖合同的区别：

    (1)转移所有权是买卖合同中卖方的主要义务，而承揽合同中只是承揽方完成工作后的一项附随义务，其主要义务是交付工作成果。(2)买卖合同的标的物可能是种类物，也可是特定物，而工作成果只能是特定物。(3)定作人有权对承蜱人的工作状况进行监督检查，而买受人则无权过问出卖人的生产经营及物的取得状况。(4)工作完成前风险由承揽人自己承担，而买卖合同当事人可以约定。

     (二) 承揽合同与委托合同的区别：

    (1)承揽人以自己的设备、技术和劳力完成，并承担风险，而受托人是以委托人的名义和费用按委托人的要求完成工作的，不承担此项工作的风险。(2)承揽合同是有偿的，而委托合同可能是无偿的。(3)承揽合同一般不涉及第三人，而委托合同通常要涉及第三人。

   （三）承担合同与雇用合同的区别：

    (1)雇用合同是需要受雇人的劳动。承揽人完成的是工作成果。(2)交付工作成果后而取得报酬，受雇人只要按照完成工作内容达到要求的质量即可取提报酬。(3)承揽人具有独立性，而受雇人要听从用人单位（雇用人）的指挥、安排。

    本章自第251条至第268条，共18条。

    第251条  承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

    承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作

    第252条  承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

    第253条  承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。

    承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。

    主要工作： 1、工作在性质上具有同一性，不能以轻重主次来划分，那么主要工作就是工作的主要部分或大部分。2、工作在性质上是不同的，而其中有的工作为核心工作，有的为辅助工作，则是核心工作。前者为量，后者为质。

    第254条承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

    承揽人对“外委的工作”负责，承担责任。

    在现实工作中，“外委”的不一定是辅助工作。如印刷加工中的烫金（上电化铝）；制锌版、轧压盒型等为辅助工作，而印刷为主要工作。在制版加工中，电分为主要核心工作，但某印刷厂可能没有电分机或者高精电分机，而需要外委。

    第255条  承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。

    第256条  定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承蜱人以壹作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。

    承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件

    “不符合约定”在这里指：质量不符与数量不符。

    第257条  承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

    [问题-13]如何认定“发现”。对于承揽人的工作人员讲一般是严格按图纸的技术要求进行，对于可能质量隐患、表面问题不易发现，由于按图加工，有时感觉是问题都会被认为不是问题。对于几何尺寸上的问题容易发现，且照此工作下去无法进行、或者出现重大问题。

    第258条  定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

    加工前要求变更的，承揽人应当同意。定作人不承担责任。

    中途变更的，不承担违约责任，对损失进行赔偿。如更换已备原辅料料、材料已按要求制作分割、已进行或者完成的加工装备、模块、版式等。

    工作完成后，交付前的变更，视为重新制作。

    第259条承揽工作需要定作人协助的定作人有协助的义务。

    定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。

    这里“催告”为预先解除警告。A、发出催告，在给予的期限届满前，不得采取救济措施，定作人明确表示不履行合同的除外。B、期限届满后，定作人仍不履行，合同自动解除，无需另发解除通知。

    第260条  承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。

    在合同中最好约定检验的次数、阶段、时间及标准。

    如果有可能可采取按样或者按印刷打样进行检验。

    第261条  承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。

    对于交付时间：(1)提前交付可以拒收。(2)承揽人送交的，以定作人接收日期为准。(3)委托运输的，以承运人签发的日期为准。(4)自提的，以自提日期限为准。

    第262条  承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

    第263条  定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作应当相应支付。

    第264条  定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人以完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

    留置权是一种法定担保物权。《担保法》第82条规定：本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产、债务人不按照合同约定期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。第84条第1款规定，因保管合同、运输合同、另工承蜱合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

    承揽人留置财产后，给定作人的履行期限不少于2个月。处分后超过债权部分应返还给定作人。对不足部分，定作人仍负清偿责任。

    法律不允许将标的物取回后，再行使留置权。

    第265条  承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

    第266条  承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作许可，不得留存复制品或者技术资料。

    本条所指的“秘密”不限于《反不正当竞争法》所称的商业秘密，也可能是其他个人秘密。

    第267条  共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。

    共同承揽人——指作为了承揽整体共同与定作人签订合同的两个或多个承揽人。分承揽产生多份承揽合同的，不是共同承揽人。

    定作人由此产生的抗辩权，以可对抗所有承揽人。

    第268条  定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

    本条是定作解除合同的法定权利，不必什么理由，只要定作人认为自己不再需要继续此项工作，即可予以解除。“随时”意味着不受时间限制，可以工作开始之前，也可在工作进行后的任何阶段。

    是赔偿损失，不是支付“违约金”。定作人解除合同不是违约。承揽人解除合同则构成违约。此时，承揽要求赔偿时，对损失扩损失大小负举证责任。



             附1：分则规定中涉及的总则条款

    第61条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同条款或者交易习惯确定。

    本条规定了合同条款存在缺陷时的履行规则。属于补充性法律规定。

    在许多合同履行的案例中，合同只是欠缺个别条款，但这种欠缺不能否认当事人有订立合同的意思表示的事实，也不能否认当事人就合同的大部分内容协商一致的事实，因而本条规定当事人可以通过协商的办法或者根据一定的标准（规则）来确认合同内容，这样的目的是为了维护交易的安全和提高交易的效率。

    1、协议补缺——各方当事人可以依据合同订立时的原则就没有约定明确的条款（内容）继续协商，达成补充协议，它与原合同一样反映了各方当事人的共同愿望，一样具有法律约束力，成为各方当事人履行合同的依据。

    2、规则补缺——在合同条款没有约定，或者约定不明确，且各方当事人无法就此缺陷进行协议补充的情况下，根据平等、自愿、公平、诚信的原则，可以结合合同的其他方面的内容确定，或者按照人们在同样的交易中通常采用的合同内容而确定进行补充，以使合同能够得以顺利履行。

    条件：补缺规则只能适用于有效成立的合同。

          补缺规则只适用于部分常见条款的缺陷或者不明确。

          是在无法用协议补缺的情况下做出的。

          规则补缺需要依照合同有关条款或者交易习惯确定。

    补充性法律规定——指对那些欠缺主要条款或者条款约定不明确但并不影响其效力的合同，基于公平原则，由法律直接作出的用弥补当事人未作出或者不明确作出意思表示的不足，使合同内容合理、确定并便于履行的规定。

    补充性法律规定是有条件的。

    如果欠缺或者不明确的是某些合同的特别条款或者专门条款，法律则难以补救，这时如果要使合同得以履行，只能靠当事人自己的补充协议，而很难通过交易习惯来确定。

    第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

   （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

   （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

   （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

   （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

   （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

   （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。

    本条就具体的六个方面约定不明确，而进行补充性法律规定。

    第101条  有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

   （一）债权人无正当理由拒绝受领；仓储合同的仓单持有人不提仓储物。

   （二）债权人下落不明；货物运输，收货人不明。

   （三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；应交付的债权财产没有合法管理人，造成债务人无法交付。

   （四）法律规定的其他情形。《担保法》第四十九条。第七十条、第七十七条、第七十八条规定了一些债务人与债权人约定向第三人提存的情况

    标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖的物，提存所得的价款。

     提存——指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将标的物交给提存机关而使用权合同权利义务关系终止的制度。

    提存涉及三方当事人，一是债务人，在提存关系中也称为提存人，二是债权人，三是提存机关，即负责保管提存物的法律规定的机关，原经济合同法在有关加工承揽合同中有相应规定。其提存机关为银行。而1995年司法部的《提存公证规则》全面规定了提存制度，规定公证处是提存机关。

    提存的规则：

    1、关于标的物的规则：（1）由于标的物的特点不适宜提存。第101条第2款规定，一是标的物不适宜提存的，如鲜活商品。二是提存费用过高的，《提存公证规则》规定，提存费用保管费用超过物品价值5%的，视为提存费用过高。当事人可以依法拍卖或者变卖标的物，然后将价款提存。（2）、提存物的孽息归债权人所有。第103条规定。（3）。提存后的风险由债权人承担。第103条规定风险为“毁损、灭失”。

    2、提存通知：提存并非直接向债权人履行，因此需要将提存事实通知债权人，使用权其知道债务人已经以提存的方式履行了债务，将来债权人要实现债权应当向提存机关领取提存物。第102条规定，标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

    3、提存费用：第103条规定。提存费用由债权人负担。

    4、提存期限：（1）、《提存公证规则》规定，提存期间自提存之日起计算。A、提存货币的以票据（包括支票、汇款单、汇票等，有价证券、提单、权利证书）交付公证处的实际日期或者存款划入日期为提存日期。B、提存的物品需要验收的，以公证处验收合格的日期为提存日期。C、无需验收的物品以实际交付公证处的日期为提存日期。（2）、第104条规定，债权人可随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝领取提存物。（3）、第104条第2款规定，债权人领土完整取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

    第111条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

    本条规定质量不符合约定而承担的违约责任。

    构成要件：（1）债务人作出了履行，只是履行不当，这里专指质量不符。

             （2）不当履行无正当理由。

    不当履行有两类：1、瑕疵履行（瑕疵给付）主要包括交付的产品或者提供的服务不符合质量标准，或者产品在规格、包装方面不符合标准，或者不具备应当具备的使用性能。其后果是导致减少或者丧失该履行本身的价值或者效用，其所侵害的是债权人对正确履行所能得到的利益。2、加害给付——指因标的物存在缺陷造成人身、标的物以外的财产损失，这里的缺陷是标的物存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。加害给付通常造成债权人的履行利益以个的其他财产或者人身利益遭受损害。

    违约责任承担的方式：（1）合同有约定的，就依照约定。（2）合同无约定的，依照第61条。（3）仍不行的，依照本条规定，A、修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬。B、赔偿损失。

    “根据标的的性质以及损失的大小”A、“修理、更换、重作”称为标的物的补正，通过补正弥补损失，仍能实现合同目的的情形而采取这种方法。B、“减少价款或者报酬”不经补正能勉强使用，债权人也同意使用的可以“减价”。C、“退货”，补正及减价都不行的只好退货。D、赔偿损失给债权人造成损失，采用前三种方式均不能或者仍不能弥补全部损失的，对于不能弥补的部分，应予赔偿。

    债权人在补正、减价、退货这三种方式中有选择权，但行使选择权要合理，即考虑标的物的性质和损失大小；遵守公平的原则，适当考虑债务人的利益和某些特殊情况。

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