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合同法研究(6-7章)

第六章合同的权利义务终止

合同终止的原因

    合同的权利义务终止就是人们常讲的合同的终止，是指当事人双方终止合同关系，合同确立的当事人之间的权利、义务关系消灭。其后果是消灭了当事人之间既存的权利义务关系，合同终止同时也使基于该合同设立的担保及其他权利义务关系一同终止。根据《合同法》第92条规定，合同终止后，基于原合同的部分义务仍须履行，如诚实信用、保密、协助及通知等义务。

    合同终止的法定原因

     第91条  有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

    (一) 债务已经按照约定履行   合同的当事人双方权利义务完全履行，订立合同的目的实现，合同确立的权利义务关系结束，合同自然结束。

    (二) 合同解除                              第93条至第98条规定

    (三) 债务相互抵销                          第99条至第100条规定

    (四) 债务人依法将标的物提存             第101条至第104条规定

    (五) 债务人免除债务                          第105条规定

    (六) 债权债务同归一人                      第106条规定

    (七) 法律规定或者当事人约定终止的其他情形

    [注意] 合同解除——没有履行或没有完全履行提前终止合同。A、约定解除；B、法定解除，单方行为，不需对方同意。

    合同终止原因的分类

    根据第91条规定。合同终止的原因可划分成二类，一是基于当事人的意思表示，如免除、协议解除；二是基于合同目的的消灭，如履行完毕、不能履行、提存、混同等、规定。

    合同终止后的义务

      合同义务扩张的第三表现，即后合同义务。

    合同终止后，在一些合同中，由于原来合同履行中的一些特点，当事人的某些义务具有延续性，或者具有不可替代性，致使合同关系结束后，当事人仍然可能有一些义务必须履行，这就是合同终止后的义务。

    第92条  合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

    1、《合同法》第92条规定，一是要遵循诚实信用原则，不得违反合同履行时的承诺或者在需要其履行义务时不履行。二是要根据交易习惯承担，即根据该行业的特点承担应当承担的义务。

    附随义务有：通知——例如允许承租人在适当位置张贴迁址启事；协助——如取得保险的的赔偿后，被保险人仍有协助保险人向第三人索赔的义务；保密——主要是指经济经营价格信息、进出贷及销售量、销售方式。图纸技术文件资料及电子数据文件。

    2、《合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。

     第93条  当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

    合同的解除——是指合同有效成立后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，而使基于合同发生的权利义务关系终止的行为。

    解除的形式：一是协议解除，即《合同法》第93条规定，当事人通过协商一致解除合同关系。

    其有二种情形：1、事后协商解除。使用这种形式解除合同，当事人应当就解除合同后责任与损失的分担等内容一并协商。2、约定解除。订立合同时就约定解除的条件，一旦条件成就，有解除权一方的当事人就可以解除合同。使用这种形式，在约定条件时，要注意与违约责任和补救措施联系在一起。

    [问题-19]  《合同法》第93条第2款并未就以下问题作出相应规定：A、一旦条件成就，是否合同必须解除。B、如果有解除权的一方没有解除，该合同是否继续有效。C、如果有解除权的一方没有解除，其对方是否可以认为该合同已解除，而停止履行。

    [问题-20]如何理解或者认定条件成就，在特定条件下是否需要法律依据和相应证据。

    [问题-21]如果约定条件并非针对一方，而是双方都有解除权，是一方解除即可，还是必须双方认可方可解除。



    二是法定解除，即《合同法》第94条规定。指合同成立后，在没有履行或者履行过程中，当事人一方行使解除权而终止。

    法定解除是一种单方的法律行为，即当事人一方在有法律规定的解除条件出现时，即可以通过行使解除权而使合同终止。是法律赋予的一种选择权，即当守约的一方当事人认为解除合同对他有利时，可以通过解除合同来保护自己的权益。[学理认为] 法定解除主要在于当事人一方行使法定解除权的结果，当法定解除条件出现时，有解除权的一方可以直接行使解除权，将合同解除，而不必经过对方的同意。而协议解除则是双方的法律行为，并非一方行解除权的结果。

     第94条规定的五种法定解除的条件

    第94条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

    1、因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力——是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。它包括某些自然现象，如地震、台风、洪水、海啸等，也包括某些社会现象，如战争、政治运动、动乱、罢工等。它是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的客观现象。我国普遍认为“国家政策变化”不属于不可抗力的范围。

    2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（著者注：预期违约）。“明确表示”必须是书面形式，向对方当事人表达了不履行主要债务的信息。“行为表明”是一种默示的表明，这种行为必须是可以使任何一个正常的人都可以了其行为的含义的。如异物交付，即以完全与合同标的物不符的物品，代替标的物向另一方当事人交付。

    3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。迟延履行，即不按合同约定的时间履行。如果经债权人催告后仍然不履行主要债务，债务人的诚意及履行能力，就十分值得怀疑了。经过一个合理期限（一般迟延：到期不履行，中间增加一个催告制度），或者经债权人给予宽限期后，仍未履行的，债权人据此可以得出债务人不具备履行能力或者根本不愿意履行的结论，应根据本项规定解除合同。

    4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

本条为原经济合同法的意思。这“致使不能实现合同目的”主要是指季节性非常强的商品购销，延迟交货必然影响销售，使合同无意义，甚至会造成严重损失的后果。另外，在技术合同方面，因项目或者技术被泄露给了竞争对手，欲进行的项目已没有必要等。

    5、法律规定的其他情形。

    根本违约

    《合同法》本条规定的(一)、(二)、(三)、项等几种情况，被称之为“根本违约”即当规定的违约情形出现时，合同的目的根本不能实现，只要根本违约的情形出现，当事人才能单方行使解除合同的权利，如果只是合同目的部分不能现实，如标的物只是部分质量不合格，是不能单方行使解除权的。

    合同解除权的期限

    第95条  法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

    法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使用权期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

    [注意] 这里指债务人的催告。

    行使解除权的程序

    1、一般程序。根据第96条第1款的规定，当事人一方依据本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。理解为A、必须是书面形式。B、通知到达时合同解除。

    若对方（对解除合同）有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

    [注意] 解除权仍属于当事人，法院只是确认解除权的存在或成立与否。

    2、特别程序。第96条第2款的规定，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。

    合同解除后的法律后果

    1、合同解除的法律效力是合同关系的消灭。第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行。”

   2、合同解除后，对解除以前的权利义务关系的处理。第97条“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”“恢复原状”——例如，原交付（合同终止前已交付）的标的物有瑕疵，守约方只有将标的物返还，并取回已付的货款。“补救措施”——是对无法恢复原状的情形而言的。这种情形下，守约方必须有一定损失，帮有权要求赔偿。

    [需要注意] 第97条的规定适用于合同终止的全部七种情形。这一原则在民法通则第115条中已作了规定。

    第98条合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。



    抵销——终止合同权利义务关系的一种方式。

法定抵销——指由法律规定构成条件，当条件具备时，按照当事人一方的意思表示即可发生抵销债务的效力。抵销是单方法律行为，一旦主张，抵销即可成立。

第99条  当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

    当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。



    构成法定抵销的条件：

    第一、必须当事人互负合法债务。

    第二、必须是到期债务。

    第三、必须是标的物的种类、品质相同的债务。[需要注意] 债务数量多少不影响抵销的成立。同种类可理解为金钱或者种类物。同品质的含义没有明确规定和解释。

    第四、必须是可以用作抵销的债务。主要有：被禁止强制执行的债务；法院决定扣留、查封、冻结、拍卖、变卖的财产；强制执行时保留的生活必需品；按照合同性质不能抵销的债务。



    法定抵销的程序

    第99条第2款规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”

    第100条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

    协议抵销——由互负债务的当事人协商一致后进行的抵销。



    提存——指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将标的物交给提存机关而使用权合同权利义务关系终止的制度。

    提存涉及三方当事人，一是债务人，在提存关系中也称为提存人，二是债权人，三是提存机关，即负责保管提存物的法律规定的机关，原经济合同法在有关加工承揽合同中有相应规定。其提存机关为银行。而1995年司法部的《提存公证规则》（见后附2）全面规定了提存制度，规定公证处是提存机关。

     提存效力：等于交付，提存的风险随之转移。

    可以提存的四种情况

    第101条  有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

    (一) 债权人无正当理由拒绝受领；仓储合同的仓单持有人不提仓储物。

    (二) 债权人下落不明；货物运输，收货人不明。

    (三) 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；应交付的债权财产没有合法管理人，造成债务人无法交付。

    (四) 法律规定的其他情形。《担保法》第四十九条。第七十条、第七十七条、第七十八条规定了一些债务人与债权人约定向第三人提存的情况。

     标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。



    提存的规则

    1、关于标的物的规则

    (1)、由于标的物的特点不适宜提存。第101条第2款规定，一是标的物不适宜提存的，如鲜活商品。二是提存费用过高的，《提存公证规则》规定，提存费用保管费用超过物品价值5%的，视为提存费用过高。当事人可以依法拍卖或者变卖标的物，然后将价款提存。



    第102条  标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

    第103条标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。

    (2)、提存物的孽息归债权人所有。第103条规定

    (3)、提存后的风险由债权人承担。第103条规定风险为“毁损、灭失”。

    2、提存通知

    提存并非直接向债权人履行，因此需要将提存事实通知债权人，使用权其知道债务人已经以提存的方式履行了债务，将来债权人要实现债权应当向提存机关领取提存物。第102条规定，标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

    3、提存费用

    第103条规定。提存费用由债权人负担。

    4、提存期限

    (1)、《提存公证规则》规定，提存期间自提存之日起计算。A、提存货币的以票据（包括支票、汇款单、汇票等，有价证券、提单、权利证书）交付公证处的实际日期或者存款划入日期为提存日期。B、提存的物品需要验收的，以公证处验收合格的日期为提存日期。C、无需验收的物品以实际交付公证处的日期为提存日期。

    (2)、第104条债权人可随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝领取提存物。

    (3)、第104条第2款规定，债权人领土完整取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。



    第105条  债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。

    免除债务——指债权人放弃部分或者全部债权，免除债务人部分或者全部债务的一种单方法律行为。免除债务合同的权利义务部分或者全部终止。免除必须向债务人明示，[学理认为] 一旦债权人作出意思表示，即不得撤回。

    国际上认为债务免除是双方法律行为。



    第106条债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

    混同——债权和债务归于一人。这里的一人当然包括法人。



                 第七章       违  约  责  任

  Chapter 7 Liability for Breach of Contracts

    违约责任的概述

    违约责任——通常指合同当事人违反合同义务所应承担的责任。或者是说，合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定时应当承担的民事法律后果。

    法律责任包括刑事责任、行政责任和民事责任。民事责任又包括违约责任和侵权责任。违约责任与其他民事责任相比较，具有以下特点：

    1、违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所产生的民事责任。

    首先，违约责任的成立必须以有效合同债务的存在为前提。其包含双重含义：第一、违约责任的存在以有效合同关系的存在为基础。如果合同无效，虽也涉及到财产处理问题，但其所承担的民事责任不是违约责任。第二、违约责任的成立以合同债务的存在为前提。债务可能是法律规定的债务，也可能是当事人约定债务，无论何种债务，当事人均应履行，如果不履行就产生违约责任。债务是前提，责任是结果。

    其次，必须的违约的事实存在。没有全面履行合同，包括全面不履行和不全面履行。前者是根本没有履行，后者是指履行不符合约定（即履行不当）。

    2、违约责任原则上是违约方向守约方承担的财产责任。

    合同主体的特定性和相对性特征决定了违约责任承担主体的特定性和相对性。违约方承担的违约责任实际上就是违约方合同义务的转化形式。这种转化形式并不一定与合同义务完全相等。合同关系属于财产关系，违约责任的主要目的在于补偿合同债权人所受的损失。因而违约责任就是财产责任。在违约行为损害财产权利的同时，也可能会直接或者间接损害他人的人身利益，就发生了违约责任与侵权责任的竞合问题。债权人应当选择其中一个方式进行救济，如果选择了违约责任，就不能适用非财产性民事责任。



    违约责任的分类

    1、过错责任与无过错责任

    过错责任——指由于行为人的过错致使其违反合同义务时承担的责任。

    无过错责任，又称严格责任——指无论合同当事人主观上有无过错，只要合同当事人有违约行为，就要承担责任。

    2、单独责任与共同责任

    单独责任——指违约方仅为一人时所承担的违约责任。

    共同责任——指违约方为二人以上时所承担的违约责任。共同责任又分为按份责任和连带责任。

    3、单方责任与混合责任。

    单方责任——指违约一方向守约一方所承担的责任。

    混合责任——指当事人双方对违约责任均有过错，各自依其过错程度承担相应的责任。



    违约责任的归责原则

    本原则是确定行为人的民事责任的根据和标准。在违约责任的归责问题上，我国立法有个发展过程。最早制定《经济合同法》采取的是过错责任原则。“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由过错的一方承担违约责任，如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”后来的《民法通则》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》对此都有发展。《民法通则》第六章“民事责任”第一节“一般规定”中规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第二节“违反合同的民事责任”规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。《涉外经济合同法》第18条规定。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。这些规定中都没有规定“过错”，所以在司法实践审判中产生各种不同的理解和做法。大陆法系的1804年法国民法典著名三原则1、私权神圣；2、契约自由；3、过错原则。无过错责任只适用于侵权责任之中。而英美法系适用严格责任原则，除非具有免责事由，法定免责；约定免责，违约时无条件承担责任。而今依照《合同法》的有关规定，违约责任采取严格责任原则，只有不可抗力才可以免责。第117条采用严格责任后，A、不论何种原因，只要债务人没有全面，履行合同，存在违约行为，就应该承担违约责任。B、债务人与第三人之间的债权债务关系，则属于另一法律关系，不能成为债务人违约免责的理由。C、守约方无须举证违约方具有主观“过错”。



    违约责任的承担主体

    (一) 双方违约时法律责任的承担

    第120条  当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

    (二) 因第三人的原因造成违约时的法律责任的承担

    第121条当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。



    违约责任的承担方式

    (一) 违约责任承担方式概述

    《合同法》规定有：1、继续履行。2、采取补救措施。3、承担赔偿损失。外国企业出于交易目的“谋利”的实现，通常将损害赔偿作为违约的首要补救措施。规定为“有权要求赔偿损失或者采取合理的补救措施”。而《合同法》仍基于我国现状，采取由当事人选择的原则，但把继续履行和补救措施放在前面，从立法角度讲，仍于国际接轨有距离，并且基于目前法官素质现状，在今后的法律适用方面，仍留有多种作法的“后遗症”。另外“既然可以选择”必然导致判案中存在较大“随意性”。



     (二)  继续履行

    继续履行——指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可要求其在合同履行期限届满后继续按照原合同所约定的主要条件继续完成合同义务的行为。继续履行作为违约救济的方式之一，一直为我国合同立法所确认，不同的是，“原有继续履行”——指在违约行为发生且采取一定救济手段后受损害方仍可以采取的要求违约方羽毛合同义务的行为。而《合同法》则没有将继续履行作为采取一定救济手段后所采取的措施。

    第107条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

    第121条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

    [问题-22]  在现实交易中，只要违约，一般情况下，合同当事人已丧失合作信誉，即不再合作下去，故“继续履行”非当事人意愿，这不仅仅是一个矛盾，而是一个冲突性问题。

    从上述立法技术可以看出，继续履行是一方违约时的第一位的救济措施。

    1、金钱债务违约继续履行救济。

    又称为：货币债务——指当事人所负直接表现为支付货币的义务。

    第109条  当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

    [问题-23]  本条所界定的是理所当然之权利，为什么要单独加以规定，似乎针对以货抵款的意图在内。



    2、非金钱债务违约继续履行救济。

    非金钱债务——指除货币支付以外的债务。如提供货物、提供劳务、完成工作等。其债务标的往往更具有特定性和不可替代性，所以非金钱债务的履行更加强调实际履行原则。强制实际履行。

    第110条  当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：本条规定了非金钱债务当事人的“履行请求权”即“对方可以要求履行”但有的情形下，非金钱债务不能实际履行，不能行使履行请求权的三种法定情形：

    (一) 法律上或者事实上不能履行。法律上通常指标的物被司法机关或者行政机关查封、扣押的债务。事实上通常指标的物已经灭失、损毁等债务。

    (二) 债务的标的不适合强制执行或者履行费用过高。统一整体的债务，标的与特定环境密不可分的债务，强制执行会损害其价值的债务。执行费用过高，丧失了履行的意义。强制执行——仅指人民法院执法人员依法使用执行措施，强制义务人履行义务，使合同得以实现的活动。

    (三) 债权人在合理期限内未要求履行。[学理认为] 法律没有明确规定合理期限，何为在合理期限内，通常理解为在诉讼期限内。这种理解欠妥：1、目的是要求履行，并非要求诉讼，时间不可能拖两年。2、超过两年诉讼时效已过，打官司都已不可能。故学习者认为对于非金钱债务而言，应当以标的物的生产或者采购单位周期为限，较为符合实际，较为合理，当事人容易接受。



     (三) 采取补救措施

    采取补救措施——通常为恢复原状、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。

    第111条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

    根据本条：合同当事人提供的标的质量不符合约定，具体可按以下几步处理：第一、就违约责任进行补充协议确定违约方应承担相应的违约责任。第二、如果合同当事人无法达成协议，则可根据合同有关条款和交易习惯就违约责任进行确定。第三，前两种方法无法实现，则受损方可根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择请求以下方式：、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。

    质量不符合约定，造成其他损失的，可以请求赔偿损失。



     (四) 赔偿损失

    第112条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

    赔偿损失——指违约方因不履行或者不完全履行合同义务给对方造成损失时，俏法或者根据合同约定应赔偿对方当事人所受损失的行为。根据《合同法》第107条、第112条的规定，继续履行和采取补救措施仅仅是违约合同的救济方法，不属于违约责任的范畴。只有赔偿损失才属于违约责任的范畴。

    1、支付损失赔偿金的构成要件：

    第一、损害事实的存在；第二、存在违约行为；第三、主观过错，注：在适用严格责任原则时，损失赔偿金责任的构成要件则无需主观过错。第四、违约行为的损害事实之间存在因果关系。



    第113条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

    经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

    2、赔偿金额计算方法：

    完全赔偿原则  赔偿金与违约金不同，违约金虽以赔偿性为主，但包括一定的惩罚性。而赔偿金根本不具有惩罚性。赔偿金支付的目的在于补偿受害人所遭受的损失，通过补偿使受害人恢复到合同订立前的状态或者合同如期履行的状态。因而《合同法》采取了完全赔偿原则。第113条作了规定，赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。在大陆法系国家，违约造成的损失仅指财产损失，而不包括非财产损失。在英美法系，则包括两则。我国采用了大陆法系国家的作法。包括受害人遭受的全部损失，还应赔偿可得利益损失，即合同履行后可以获得的利益损失（间接损失）。

    “合同履行后可获得的利益”称为可得利益，具有以下特点：1、未赤性，即可得利益属于未来利益。必须通过合同履行才能实现。2、期待性，是当事人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益，当事人在订立合同时能够合同理预见到的利益（损失也是同样）。3、具有一定的现实性，只能对方当事人履行合同，可得利益就会得到。

    [问题] 1、如果法官的观念不改，或者弄权枉法舞弊，请求方举证是个十分棘手的问题。2、《合同法》规定的“合同履行后可获得的利益”属于间接损失，但不是全部，目前限于此。



    赔偿限制原则  可预见性规则——指损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可预见性规则包括以下内容：第一、预见的主体为违约方。第二、预见的时间为合同订立时。预见的内容为违反合同可能造成的财产损失范围。第四、判断违约方能否预见的标准采用主客观相结合的标准，即通常与同类型的社会一般人的预见能力为标准。来源于国际惯例。

    [学理认为] 如果违约方的预见能力比同类型的社会一般人高，则以违约方的实际预见能力为标准，但受害人对此应负举证责任，否则仍应以同类型的社会一般人的预见能力为标准。如果违约方的预见能力较同类型的社会一般人低，则以违约方的实际预见能力为标准，但违约方对此应负举证责任，否则仍应以同类型的社会一般人的预见能力为标准。

    经营欺诈惩罚赔偿规则  如《消费者权益保护法》第49条规定，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用一倍。



    3、违约相对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。属于英美法上的减损义务。

    第119条  当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

    当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。



     (五) 违约金

    违约金——指当事人在合同中约定的或者由法律所规定的，一方违约时间向对方支付一定数量的货币。

    关于违约金的性质，我国立法将违约金作为违约责任的承担形式之一。

    关于违约金的种类，补偿性违约金——如果违约金小于或者正好等于违约行为给卖给相对方造成的损失，这时具有补偿性。惩罚性违约金——如果违约金没有给违约相对方造成损失，这时具有惩罚性。混合性违约金——如果违约金大于违约行为给违约相对方造成的损失，则具有补偿性和惩罚性。原经济合同法违约金，具有强制性、惩罚性、违约金与损失无关。

   《合同法》将违约金仅仅确定为补偿性违约金。只有在约定违约金没有过分高于造成的损失时，才具有一部分惩罚性。



    法定违约金——由法律直接规定违约金固定数额、固定比例的违约金。前者如，《铁路货物运输合同实施细则》第18条第1款，承运人“按车向托运人偿付违约金50元” 后者如，《航空货物运输合同实施细则》第22条，货物每超过一日“承运人应偿付5%的违约金”。混合违约金——指法律规定了违约金的具体幅度，允许当事人在此幅度内进行选择确定的违约金。该违约金具有法定性和约定性。



    第114条  当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

    约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

    当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

    本条第1款，取消法定违约金。当事人约定一定数量的违约金。也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

    约定违约金——指法律没有规定违约金或者约定的违约金优先于法定的违约金时所采用的违约金。约定违约金的法律意义：当事人事先估算违约金或称包干赔偿金。免除当事人举证责任。解除合同不能要求继续履行。

    关于违约金的增减  第114条第2款规定，当事人可以约定违约金，但与此同时，采用适当干预机制，即约定违约金低于或者过分高于造成的损失的，因其明显违背违约金的补偿性质，可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者适当减少。[问题-24]  对于增加违约金数额或者幅度的请求比较好处理，因为最高不会超过实际损失，增加多少均在实际损失与约定违约金的差额之间。而“适当减少”给予了法院最大自由裁量权，由于约定在先，法律首先要保护支持当事人的约定，因此减少的幅度不会很大，“适当”不好掌握。

    第114条第3 款，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本款专为履行期限的违约作出的规定，相对第1款而言具有惩罚性。



     (六)  定金

    定金——指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例，预先付给对方当事人的金钱或者其替代物。

    第115条  当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

   《合同法》第115条规定，并重申，当事人可依照《担保法》第六章“定金”（第89条、第90条、第91条）规定，约定给付定金作为债权的担保。并实行“定金罚则”——指定金对违约方经济利益惩罚的规则，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

    定金的特点

    1、具有金钱性。2、具有予付性。3、具有担保性。4、具有从属性。定金合同属于从合同，其以主合同的有效为前提，主合同无效，定金合同也无效。主合同发生变化（主要指合同标的物金额发生变化增加或减少），定金合同也往往发生变化。5、具有实践性。《担保法》规定，当事人应约定交付期限。定金合同从实际交付之日起生效。不仅仅是双方的合意，并必须有定金的现实交付。主合同可以是实践合同，也可以是诺成合同，但定金合同一定是实践合同。

    现实生活中的押金也属于金钱担保的范畴，都有现实交付，都发生返还的法律后果，都有证明合同成立或者担保合同履行的功能。押金没有定金的违约救济功能，定金往往按照合同标的额的一定比例支付，不能超过合同标的额，《担保法》规定“不得超过主合同标的额的20%”。而押金通常超过或者等于合同标的额。发生违约时，有定金罚则，而押金没有。

    定金的种类

    成约定金，作为合同成立要件的定金。证约定金，作为合同成立证据的定金。违约定金，作为违约补偿的定金。解约定金，作为保留合同解除权代价的定金。我国合同法律制度中的定金既是证约定金，也是违约定金，同时也不排除通过合同当事人的意思自治，形成其他定金。

    定金的数额

   《建设工程勘察设计合同条例》第七条规定，勘察任务的定金为勘察费的30%。设计任务为估算设计费的20%。《加工承揽合同条例》第九条规定，定金数额由双方协商确定。而《担保法》作明确规定后，各类合同的定金数额的确定，应符合《担保法》。

    关于不完全履行合同是否适用定金罚则的问题

   《担保法》没有明确规定。《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》中曾规定，《农副产品购销合同条例》第17条第6款、第18条第6款规定，供方不完全履行预购合同的，应加倍偿还不履行部分的预付定金；需方不完全履行预购合同的，无权收回未履行部分的预付定金。[学理认为] 其他允许给付定金的各类经济合同不完全履行的，也可以照此办理。[问题-25]  1、由于《经济合同法》的废止，高院相应的司法解释是否还继续适用。2、《农购条例》等条例今后是否适用目前尚未定论。3、预未履行部分的预付定金表明，该合同的定金是分批对应，这与其他经济合同明显不同，故认为其他经济合同按照此规定办理的看法有些牵强。审判活动中法官很难接受。

    关于定金与违约金的选用。

    第116条  当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

    以前《解答》中确定可以并用原则，但《合同法》第116条则采用选择适用原则。只允许合同当事人根据实际情况选择适用违约金或者定金条款。



    预期违约与不可抗力

    预期违约，又称先期违约——指在合同订立之后履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为。所谓预违约制度——指在合同订立之后履行期限届满之前，一方当事人有预期违约行为，对方可以在履行期限届满之前请求其承担违约责任的制度。预期违约制度是《合同法》新增加的内容。

    第108条  当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满面之前要求其承担违约责任。采纳该制度的目的在于，使受损害方提前获得法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失。在大陆法系国家中对相关问题的救济措施通常采用不安抗辩制度，而我国则是以大陆法系理论建筑合同法律体系国家中最先引进英美法系国家的预期违约制度的。

    预期违约的特征

    预期违约与一般违约相比较，具有以下特征：第一、违约的发生具有预期性，即发生在合同成立之后履行期限届满之前这段时间。一般违约发生在合同履行期限届满之后。前者为事先救济，后者为事后救济。第二、预期违约有明示预期违约与默示预期违约之分。一般违约则不存在上述之分。第三、两者均具有违约性。

    预期违约的种类

    英美法系国家要求明示预期违约表示应该是自愿地、明确地、肯定地、无条件地、不含糊地等等。可以是口头地，也可以是书面地。可以说明原因，也可以根本不说明。

    预期违约的构成要件

    第一、合同必须是合法有效的合同。是履行的前提，也是承担违约责任的前提。同时也是预期违约制度存在的前提。第二、预期违约行为的发生具有时间的特定性。如果发生在合同履行期限届满之后，则属于实际违约。第三、必须有表明不履行合同义务的事实发生。这种事实可以是明示的，也可以是默示的事实。

    法律后果

    法律赋予预期违约的相对方请求承担违约责任的权利。这是法律赋予合同当事人自我保护的重要法律制度。在英美法系国家，预期违约相对人可以采取多种措施予以救济，而我国《合同法》只赋予了预期违约相对方违约责任请求权。



    不可抗力

    第117条  因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

    本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

    本条第2款规定，“是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”完全采用了《民法通则》第153条的规定。采用了折衷说，体现了主观标准与客观标准的统一。对不可抗力的范围作了概括定义，没有采用例举式和综合式，一般讲包括：自然现象和社会现象。

    不可抗力——当事人在订立合同时不能预见、对其发生和后果不以避免并不能克服的事件。1、自然灾害；2、新政策法律和行政措施；3、社会异常事件，如罢工、战争等。

    不可抗力的条件

    不可预见性——指合同当事人在订立合同时对不可抗力事件是否会发生是不可能预见到的。不可预见，不是指不能看见，也不是指没有预见（没有看见或者没有预见的事件，不一定构成不可抗力事件），而是指不能预见。

    就合同当事人而言，判断其能否预见到某一事件的发生有两标准，客观标准（在正常情况下，一般理智正常的人能够预见到的，当事人就应当预见到的）。主观标准（在某种情况下，根据行为人的主观条件，如年龄、知识水平、技术能力等判断合同当事人是否能预见到）。这两种标准，有时要结合使用，有时也可单独使用。

    不可避免性——指合同当事人对于可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但是客观上并不能阻止这一以外情况的发生。

    不可克服性——指合同当事人对于意外事件所造成的损失不能克服。如果通过当事人的努力完全可以得到缓解，则能够缓解的部分则不能属于不可抗力事件。

    履行期间性——必须发生在合同订立后，终止履行之前发生。或在一方延迟履行而又未经对方当事人同意时，则不能构成不可抗力事件。否则不能免责。

    以上四个方面要件必须同时具备，缺一不可。

    法律后果

    第117条第1款规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。



    第118条  当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

    遭遇不可抗力一方当事人的义务

    本条规定，1、及时通知义务。2、提供证明义务。证明事件的发生及影响当事人合同履行的具体情况，需有关机关证明，须在合理期限内提出。这里的合理期限，笔者认为，应以通讯或者运输方式能够实现，以及当事人能够作出行为这界线。



    违约行为与侵权行为竞合

    违约行为与侵权行为发生竞合是指当事人一方的同一行为既构成违约行为，也构成侵权行为。

    第122条  因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任。

    {学理认为] 违约责任与侵权责任，均以赔偿损失为内容，因此受害方不能双重请求，只能主张其一。最高人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》曾指出，一个法律事实或者法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。

    损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约责任方式。在大陆法系国家，对违反合同普遍采用强制履行方式，在不能强制履行或者强制履行对债权人无益时才采用损害赔偿。在英美国家，损害赔偿是最基本、最普遍的违约救济方式，只是在个别情形（如以不动产为标的合同的违约）下，法院才能满足非违约方的实际强制履行的请求。

    如果引起对方人身、财产权益受到侵害的违约行为同时也符合侵权行为的特征时，那么受害人既可以依据合同追究对方当事人的违约责任，也可以有根据合同而直接追究对方当事人的侵权行为责任。学理上称这权利竞合。

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