合同法研究(3-5章)----厦门律师联合网＠法律咨询、法律文书、诉讼指南、典型案例、司法考试、法律法规

点击热门

当前位置：首页>法律专题>合同纠纷>正文

合同法研究(3-5章)

第三章    合同的效力
合同的效力：
法律上的约束力
    1、合同所产生的法律一上的约束力。主要对合同双方（各方）当事人而言，合同一经生效，合同当事人即享有合同中所约定的权利和承担应当发行的义务。同时，合同产生法律效力以后，与合同有必然联系的第三人，比如合同外的受益人、相关的保证人、与合同一方当事人串通损害享受权利一方当事人利益的第三人等也受合同的约束，以其也产生一定的约束力。

   2、合同一旦产生法律上的约束力即受法律保护。“权利”受法律的保护，不履行义务，则应承担违约责任的法律后果。

    合同生效的时间

    第44条依法成立的合同，自成立时生效。

    法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。

    西政尹称：本条第2款针对涉外合资合同的生效，不针对第36条。而目前涉及合同审批、登记的有关法律、行政法规和《合同法》规定的主要有：

    1、中外合资经营企业法

    2、中外合作经营企业法

    3、城市房地产管理法

    4、海商法

    5、民用航空法

    6、担保法

    7、技术引进合同管理条例

    8、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例

    9、对外合作开采海洋石油资源条例

   10、对外合作开采陆上石油资源条例

    附条件的合同

    附生效条件——指附条件限制该民事行为发生法律效力的条件。有附停止条件和附延缓条件之分。

    附解除条件——指附条件限制该民事行为发生法律效力或法律效力继续的条件。有附消灭条件和附停止条件之分。

    条件属于对民事法律行为限制的附属意思表示。

    第45条当事人以合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

    当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就，视为条件不成就。

    第46条  当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

    系以当事人行为为条件的合同（即效力未定合同）

    [注意] 1、这是对《民法通则》的调整；2、效力悬而未定；3、保护相对人的利益。相对人享有催告权、撤消权（第47、48条二款）。4、是与无处分权相对的一个制度。“善意取得制度”由物权法规定，仅仅适用于动产，没有第二款。权利人公示方法，无相反证据谁占有就归属谁。该动产须是基于委托人的意思的委托物，而不适用脱离物（指脏物、拾得物）。

    物权法稿方案：善意购置脱离物：1、善意购买在市场上同样品；2、拍卖；3、出售同样商品的商店。失主在两年内有权要求受让人返还，必须向受让人支付购买时支付的价款。

    第47条  限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康善状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

    法定代理人的追认——实际上是法定代理人同意被行理人的行为，实质上是法定代理人的行为。纯获利益的合同——限制民事行为能力人作为只享受合同的利益的权利不承担义务的合同。

    相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

    第48条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担。

    相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

    第49条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

    “表见代理”——由于行为人的行为使第三人表面上很容易误解有代理权的现象而与行为人实施民事法律行为。表见代理的条件：1、行为人没有代理权；2、相对人在行为人订立合同时属于善意没有过失；3、相对人有正当理由相信行为人有代理权。

    表见代理是一种特殊的无权代理。第三人可能是善意或恶意。

    表见代理的一种——行为人“超越代理权”或者“以被代理人名义订立合同”“ 相对人有理由相信行为人有代理权”的代理。其条件：1、代理人享有代理权；2、代理人超越代理权行使代理权；3、相对人在对行为人订立合同时属于善意没有过失；4、被代理人不作否认表示或者相对人有正当理由相信行为人有代理权。A、必须原有代理权；B、代理权终止；C、存在由于授权人的原因使他人认为代理权仍然存在的现象。

    [例-4] 顾客在商场交款时，由于商场收款员上厕所，被骗子收款。该假冒收款员为无权代理，顾客判断谁坐在收银台上谁就是收银员。

    侧重保护顾客的权益，完全是保护交易安全。表见代理的后果由被代理人承担。

    [例-5] 北京甲乙两公司有长期的买卖关系，甲总是在乙工厂购货，开始合同回甲公司签字盖章，时间一长，就由甲供销科长签字。乙方财务人员按季到甲办理结算收款。最后一季的结算中，发现有三笔货甲没有收到。供销科长在一个月前被解雇，该供销科长骗走该三笔货。甲辩称：有授权委托书规定授权范围，合同没有回来签字盖章。乙称：开始比较严格，后甲要货较多便采取了一个简单的协议，没有盖章也提货结算付款，只要有该供销科长签字即可。最后法院认定为表见代理成立，合同有效，甲方支付该三笔货款。

    [注意] 在经济活动中，民事交往中，表见代理常见于（外部表现）亲属、配偶、职务、身份、岗位等因素。在实践中，可能第49条比较麻烦，只能在“有理由相信”的文字上从严，分析表见代理上作文章。相对人“有一般审查义务”。如打电话查明身份、核实事件等。

    第50条  法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

    相对人应当知道——1、法定代表人或者负责人告知；2、通过其他人知道；3、通过自己的交往知道。“应当知道”——一般是由相对人所掌握的知识来决定。

    本条主要指超越“经营范围”。相对人是善意的，不允许利用这上点来推翻合同。关于超越经营范围，我国经历了从严制度，后在司法实践方面对其修正。后又发展到极宽的另一个极端，甚至连明显的违法合同被某些法官认定为有效合同，明显的刑事犯罪合同发展被某些法官判决成有效经济合同。出现这样的现象的根本原因在于法官的自由裁量权扩大到了对事实的认定，以及司法腐败的不更恶化和隐蔽。相反，不少恶意当事人为了达到自己的目的，利用无效性推翻合同。

    [例-6] 重庆一公司投资达川修建被达川市政府列为形象工程的地下商场工程。达川某公司承包土石方工程，合同约定按市场价15元/M2有石、泥地段增加3元/M2结算一直拖着不办，后报决算认为应收工程款150万元，重庆公司认为预算过高只应按合同付70余万元故未付。达川公司向达川中院起诉，法院委托评估所进行评估的结算与合同预算相当付70万元。原告得知后变更诉讼请求，1、签订合同时审批手续未办下来，2、按规定原告没有资质条件，故法院应判决合同无效。并按95定额计价30元/ M2支付工程款150万元。

    问题：超越经营范围，一般情况下不是法律禁止，除金融、保险等。高法民庭李凡副庭长认为：共识1：即整个案件，不能利用自己的违法行为、有利地位，获得利益而胜诉。英国诉讼法有著名的“禁反言”原则，对所述的每个话都必须负责，后来证明是假的也被认为是真的（即本案当时没有资格也被认定为有资格），不能让假话胜诉。如 [例-7] 某房屋10万元被证明成20万元卖出，后房价上涨，甲某想收回，起诉说当初有欺诈行为，房屋买卖无效。这种案件不能作无效判决；收回时应按市价支付回购款。

    共识2：合同无效其价格不能按定额执行，定额不是官方作出，不具有强制性；是计划经济的产物，不能反映市场供求关系的变化；以此作参考只能适用有效合同，不能适用无效合同。

    共识3：如何办，A、不论合同是否有效，其当时按市场价格约定的价格不能认定无效。B、若合同无效价格无效，法官认定价格应依据当时的市场价格。

    本案矛盾在于：有效合同无效合同在实质上没有区别。重庆高院最近作出座谈会纪要，对于这类案件按工程的成本价格认定，这样对于恶意起诉者有一定罚治。

    第51条  无处分权的人处分他人财产，经权利人追认的或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

    无效合同：当事人之间已经成立的合同由于违反法定事由而导致法律不予认可具有效力或者讲不认可其约束力的情形。

    无效合同自成立时就不具有法律约束力（合同法第五十六条）。无效合同又有全部无效（绝对无效第52条）和部分无效（相对无效第54条）之分。

    重要原则：对于绝对无效的合同不需要当事人举证。

    对于无效合同原《经济合同法》第七条、《涉外经济合同法》第九条、《技术合同法》第二十一条、《技术合同法实施条例》第二十五条、《民法通则》五十八条均了相应规定和解释。

    第52条有下列情形之一的，合同无效：

    (一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

    (二) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

    (三) 以合法形式掩盖非法目的；

    (四) 损害社会公共利益；

    (五)  违反法律、行政法规的强制性规定。

    以欺诈、胁迫的手段——最高人民法院关于适用《民法通则》的司法解释的解释为：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。以给公民及亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的，可以认定为胁迫行为。

    恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益——订立合同的当事人或者其代理人在订立合同时一起以非法的合意（恶意通谋）来损害国家、集体或者第三人的利益。

    [注意] 国家利益——社会公共利益，国营企业利益不能认定为国家利益。

    以合法形式掩盖非法目的——合同表面上看包括内容、形式是合法的，最终是达到违法行为目的。

    违反法律、行政法规的强制性规定——1、必须是法律禁止规定，2、“强制性规定”必须由法律、行政法规作出。从而排除了“地方性法规和行政规章”。

对地方法规的适用原则，法官可以视为根本不存在，合理的部分可以参照适用。



      无效合同与被撤销合同的效力与结果

    共同点：无效合同或者被撤销的合同自始无效。

    区别点：

无效合同被撤销的合同
1、法定事由不同：合同法第52条等条款所规定的事由合同法第54条所规定的事由
2、主张无效的主体：无效合同中的当事人、利害关系人均有权主张人民法院、仲裁机构在审理时有权依法认定，此时不得“放弃”认定

　
只能是：具有撤销权的当事人的申请。人民法院、仲裁机构不能主动撤销。当事人有“撤销权”的放弃权。

3、无效的程度：属于“绝对无效的合同”  虽然也需确认，但法律上自始无效

　
属于“相对无效的合同”。必须有权当事人提出，经确认后产生效力的问题。

4、主张的期限理论上没有期限限制  但实践中应该是在诉讼时效范围内提出。  人民法院、仲裁机构也是时效有效期间审理确认。
必须在合同成立之日起一年内主张。否则视为“放弃”撤销权。该撤销权消灭。


   第53条  合同中的下列免责条款无效：

    (一) 造成对方人身伤害的；

    (二) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

    本条只规定的是条款的无效，不影响该合同其他条款的效力。

    当事人事先放弃法律不允许，当事人事后放弃法律允许。

    可变更和可撤销的合同

    第54条  下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

    (一) 因重大误解订立的；

    (二) 在订立合同时显失公平的；

    一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

    当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

    重大误解——最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》71条规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖”而订立的合同。

    显失公平——《意见》第72条规定，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，”订立的“致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的”合同。

    [注意] 第二款规定与《民法通则》不一致。

    可变更和可撤销的合同的条件

    1、必须有法定事由；2、必须有一方当事人的行使请求权；3、必须人民法院或者仲裁机构行使变更或者撤销权；4、必须产生变更或者撤销一种结果；5、变更或者撤销的效力。

    最高人民法院《涉外经济合同法》解释、《民法通则》第五十九条、《技术合同法实施条例》第二十九条》均有相应规定。

    撤销权的消灭

    第55条  有下列情形之一的，撤销权消灭：

    (一) 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之一年内没有行使撤销权；

    (二) 具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

    需要注意：两项规定的时点不同。

    第56条  无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

    本条规定：无效合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。

                 合同部分无效，其他部分仍然有效。

    第57条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

    合同被确认无效、合同被撤销的法律后果（三种）

    第58条  合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

    第59条  当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。



  第四章    合同的履行

  Chapter 4   Performance of Contract

   第60条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

    当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

    合同的履行的原则——当事人在履行合同过程中所应遵循的基本原则。

    全面履行原则——即适当履行原则或者正确履行原则，指当事人按照合同约定的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬等，在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。

    诚实信用履行原则——当事人在履行合同义务时，秉承诚实、守信、善意，不滥用权利或者规避义务的原则。

    合同性质——合同类型

    1、在履行合同时是否相互负有给付义务：单务合同与双务合同

    2、在履行合同时是否获得相关利益，    有偿合同与无偿合同

    3、合同成立是否需要交付标的物，      诺成合同与实践合同

    合同目的——订立合同时所要达到的目标和愿望。

    1、转移财产；2、提供劳务；3、完成工作。

    交易习惯——在经济交往中通常采用的，并为多数交易人普遍接受的传统习惯做法。在法律或者合同没有明确约定的前提下，依照经济交易中“约定俗成”的传统习惯履行合同。

    该项原则中从属有“协作履行原则”——在合同履行过程中，各方当事人相互提供条件和方便，以利于合同履行的原则。

    促进交易履行原则——在合同生效后如果当事人就合同某些条款没有约定或者约定不够明确时，应当按照便于交易、利于交易的原则进行履行的原则。本项原则在合同法中没有明文规定，但在第61条、第62条中内在地体现着。

    合同的履行义务

      合同义务扩张的第二表现，附随义务

    合同的履行义务有：约定义务和法定义务。法定义务是基于诚实信用原则所派生出来的，由法律明文规定的义务。

    第60条第2款规定的附随义务有，根据合同性质、目的和交易习惯履行：

    通知义务——指合同当事人在具体履行合同过程时应当及时将其与合同履行活动密切相关的情况相互告知，以便双方能够做好履行准备，及时完成合同履行义务。

    通知义务并不局限于债务人，对债权人分立、合并或者变更住民时应当将其情况通知债务人。

     协助义务——通常包括：债务人履行义务，债权人应当及时受领；债务人履行义务，债权人应当创造必要的条件；在因故发生不能履行或者不能全面履行合同义务时，采取积极措施，防止损失扩大；发生合同纠纷时，主动承担责任，而不相互推诿等。

    进行协助，并不漠视或者否定合同当事人独立的合同利益，同时，也不得加重或者减轻合同义务的力度。

    保密义务

    合同的履行规则

    (一) 合同条款存在缺陷时的履行规则

    1、原则性规定   第61条  合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

    （1）、协议补缺——各方当事人可以依据合同订立时的原则就没有约定明确的条款继续协商，达成补充协议。它与原合同一样反映了各方当事人的共同愿望，一样具有法律约束力，成为各方当事人履行合同的依据。

    （2）、规则补缺——在合同条款没有约定，或者约定不够明确，且各方无法就此缺陷进行协议补充的情况下，根据平等、自愿、公平、诚信的原则，对当事人欠缺或者没有明确的意思进行补充，以使合同能够得以顺利履行。

    条件：1、补缺规则只适用于有效成立的合同。

          2、补缺规则只适用于部分常见条款的缺陷或者不明确。

          3、合同的补缺确定是在无法用协议补缺的情况下做出的。

          4、规则补缺需要依照合同有关条款或者交易习惯确定。

    2、具体性规定

    第62条  当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

    （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

    （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

    （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

    （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

    （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

    （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

    本条具体性规定是在无法依据协议补缺和规则补缺的情况下具体适用的。

    第1项质量条款不明确的履行办法——国家标准、行业标准；按照通常标准或者符合目的的特定标准。

    国家标准——1988年12月29日七届全国人大常委会通过的《标准化法》将我国质量标准分为：国家标准、行业标准、地方标准、企业标准。国家标准是国务院标准化行政主管部门对还需要在全国范围内统一的技术要求所制定的标准。国家标准分为强制性标准和推荐性标准两种

    行业标准——是有关行政主管部门对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求所制定的标准。

    地方标准——是省、自治区、直辖市标准化行政主管部门对没有国家标准和行业标准而又需要在本行政区域内统一的工业产品的安全、卫生要求所制定的标准。

    企业标准——是企业对对没有国家标准或者行业标准的产品所制定的的标准，或者对已有国家标准或者行业标准制定的产品制定严于国家标准或者行业标准的标准

    通常标准——[问题-6]“通常标准”立法上没有，《民法通则》中没有，《标准化法》中也没有此标准，在三大合同法中也没有。司法机关也没有相应的解释，如果立法没有，也不应该有此司法解释，人大法工委应作立法解释。

    特定标准——[问题-7]“符合合同目的的特定标准”立法上也没有明确解释。据说是《合同法草案》第四稿才加上去的。从立法精神上看，目的在于具有更强的灵活性。

    第2项价款或者报酬条款不明确的履行规则

    按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府指导价的，按照规定履行。

    根据《价格法》，价格包括包括商品价格和服务价格。商品价格——指各类有形产品和无形资产的价格。服务价格——指各类有偿服务的收费。

    目前，我国除市场调节价外，还有政府定价和政府指导价。政府定价——指依法由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。政府指导价——依法由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及浮动幅度，指导经营者制定的价格。有：与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；资源稀缺的少数商品价格；自然垄断经营的商品价格；重要的公用事业价格；重要的公益性服务价格。

    第3项履行地点不明确的履行规则

    履行地点——当事人以合同方式规定的履行合同义务的地方。

    给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。[问题-8] 最后一种情形的规定，似乎没有界定清楚，合同双方均负有履行义务，从前两种情形看，“履行义务一方”应该理解为，负有交付其他标的义务的一方。

    第4项履行期限不明确的履行规则

    履行期限——是履行合同义务的时间界限，是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观标准，是一方当事人要求对方履行义务的时间依据。

    债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

    第5项履行方式不明确的履行规则

    按照有利于实现合同目的的方式履行。当事人应该遵循经济合理的原则来履行合同，尽量节省开支，避免扩大损失和浪费。

    第6项履行费用负担不明确的履行规则

    [非常重要] 对合同中履行费用负担不明确的，其费用由履行义务一方负担。由于合同的双方当事人互为“债务人”即均负有履行义务，故在签订合同时一定要明确所产生费用的负担者。

    (二) 合同履行过程中价格发生变动时的履行规则

    第63条  执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

     本条仅仅规定了执行政府定价和政府指导价的合同在履行过程中价格发生变动时的履行规则。若实行市场价，即合同双方当事人约定的价格的合同不适用本条规定。

    在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。

    逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；遇价格下降时，按照新价格执行。

    逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；遇价格下降时，按照原价格执行。

    (三) 债务人向第三人履行债务的规则

    第64条  当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

    本条是《合同法》新增加的内容。

    本条应符合一定条件：1、必须由合同当事人约定；2、所增加的费用由债权人负担；3、债务人向第三人履行债务不当向债权人承担责任。不当包括：未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定。

    (四) 第三人向债权人履行债务的规则

    第65条  当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

    第三人向债权人履行债务，也称第三人替代履行，是指在某些情况下合同以外的第三人替代债务人向债权人履行义务。一般讲，合同的履行应当贯彻亲自履行规则，由债务人本人或者代理人向债权人本人或其代理人履行，这是合同履行的一般规则。但这一规则并不排除第三人替代履行。

    本条应符合一定条件：1、必须由合同当事人约定。一般情况下，合同的履行与合同的订立应当由同一主体完成。但当事人有权就合同的具体履行问题，包括履行对象达成合意，并使其成为合同的重要组成部分。主要理论是：一是，债务人或者第三人履行均使债权得以实现，除非人身性质的合同外，对债权无较大影响。二是，各方当事人同意；

    [问题-9] 《合同法》并未规定须征得第三人同意，如果不征得其同意，是否能实现合同的履行，合同上是否要求第三人签字盖章。

    2、第三人履行债务不当。包括第三人未履行向债权人履行债务或者履行债务不符合约定。

    第64、65条的规定均基于合同相对效力原则。

    第一界线：只要约定不能排除非债务转移的，只能适用第三条、第三条的规定。判断债务转移须符合两个条件：1、必须债务人与第三人之间有明确的约定。表示出债务向第三人转移的明确表述。2、必须是债务人要将债务转移的约定明确告诉债权人，并取得同意。表述须做到“付款义务由第三人履行并承担清偿责任”。

    第二界线：破坏了原代理制度。民法中的代理，是代理人以被代理人的名义进行民事活动。这种代理为显名代理（即直接代理）。代理人以自己的名义与第三人之间的行为称为：行纪行为。美英法系对代理相当灵活。只要是帮别人的行为就是代理。原对外贸代理放在行纪合同中，而立法放在委托合同中，承认外贸代理是一种代理行为。第402条、第403条立法的本意是解决外贸代理中所产生的有关问题。

    甲乙双方之间的买卖关系和转手买卖关系演变成乙受丙的委托向甲购货。转手买卖关系本身是两个买卖合同关系。乙与丙之间的委托关系，必须有明确的代购代销约定。

    (五) 同时履行规则

    第66条  当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。在一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

    本条适用的条件：1、是双务合同债务的存在，即当事人互相负有债务。2、没有先后履行顺序，包括没有约定履行顺序以及根据交易习惯无法确定先后顺序。

    (六) 顺序履行规则

    第67条  当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

    本条适用的条件：1、是双务合同债务的存在，即当事人互相负有债务。2、存在合同约定的先后履行顺序。

    (七) 债权人发生变化时的履行规则

    1、债权人发生变化时应当及时通知债务人。债权人分立、合并或者变更住所时应当通知债务人，以便债务人能够及时履行债务。应当贯彻协作履行的原则，分立可能是派生分立，也可能是新设分立，均涉及债权债务转移问题。合并可以是吸收合并，也可能是新设合并，均影响到债权人权利义务的转移。理论上讲，通知可以是单独通知，也可以通过公告、广告的方式通知。

    [问题-10]  此时的通知方式是否要在合同上约定，如何预见。

    2、因债权人原因致使债务人履行债务发生困难时的处理方法。第70条中的债权人变更情形，没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

     中止履行——旨在合同履行过程中中途停止履行。并未从根本上和实体上全面解决合同当事人之间的权利义务关系，仅仅是赋予了债务人相应的暂停权，在暂停的因素消除或消失后，债务应当继续履行合同。[非常重要]如果合同期限满两年后，债权人仍未履行通知义务，依诉讼时效制度，债权人丧失向法院提起诉讼的胜诉权。

    第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

    (一) 经营状况严重恶化；

    (二) 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

    (三) 丧失商业信誉；

    (四) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

    当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

    第69条  当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

    第70条  债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

    提存——指债务人在由于债权人的原因而无法向债权人交付合同标的物时将标的物交付提存机关而消灭合同的法律制度。合同法在第七十条中出现提存，在第六章第101条—第103条对提存作了详细规定。

    1995年6月2日司法部发布实施了《提存公证规则》，对提存的原因、条件、程序、效力等方面做出了明确规定。对提存原因包括：债权人无正当理由拒绝或迟延受领债务；债权人不在债务履行地或者不能到履行地受领；债权人不清、地址不详或者失踪、死亡、消灭，其继承人不清或无行为能力，其法定代理人不清；双方当事人在合同中约定以提存方式给付等。

    提存的效力就债权人与债务人之间的法律关系而言——自提存之日起，债务人的债务归于消灭。

    合同法没有规定“提存”的具体作法，原《经济合同法》第19条“定作方超过领取期六个月不能领取定作物的，承揽方有权将定作物变卖，所得价款在扣除报酬、保管费用以后，用定作方的名义存入银行。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第104条规定：债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存，应当认定债务已经履行。因提存所支付的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。

    [问题-11] 《经济合同法》已废止，且第19条只针对“加工承揽合同”，那么今后，提存应依据什么程序方式进行。详见第六章第101条—第104条的有关规定。

    (八) 债务人提前履行债务规则

    第71条  债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。

    债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

    债务人提前履行债务，从绝对意义上讲，属于债务人没有全面履行合同。

    (九) 债务人部分履行债务规则

    第72条  债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。

    债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

    本条的法律规定与上条完全一样，仅仅是“提前”换成了“部分”而已。“部分履行”是指在合同期届满之前的部分履行，不包括在合同履行期限内的分次履行合同。与“提前履行”同样，也属于债务人没有全面履行合同。正是由于部分履行，往往迫使债权人重新寻找新的合作伙伴，从而增加债权人的相应的成本，债务人应对此部分负责。

    (十) 当事人不因某些变动而影响合同履行规则

    第76条   合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

     合同的履行保全

     (一) 同时履行抗辩权

     抗辩权——指对抗或否认请求权的权利。通俗地说，就是义务人拒绝履行义务的权利。如第66条规定。它的重要功能在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭，或使其效力延期发生。抗辩权可分为永久的抗辩权（因时效届满所产生的抗辩权，其导致对方请求权的根本消灭，即永久地阻止请求权），如时效完成的抗辩、债权业已消灭的抗辩、债权从未发生的抗辩、债权无效的抗辩。

    一时抗辩权（因某种情况的发生致使对方的请求权在一定的期限内不能行使；或暂时地阻止请求权的抗辩权，故又称延缓的抗辩权。），例如同时履行抗辩权。

    同时履行抗辩权——又称同时履行异议权，是双务合同的当事人一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求，一方在对方履行债务符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。例如：第66条所规定的同时履行规则中的同时履行抗辩权，其属于延缓抗辩权。

    同时履行抗辩权的产生是同时履行规则的必然结果，它的成立的条件：

    1、须存在基于同一双务合同所产生的同时履行义务。在双务合同中，每一个当事人既是债权人，又是债务人，只有在此情况下才能产生同时抗辩权，此时才存在合同权利义务的牵连性，即一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存，互为因果的关系。这种牵连不仅表现在合同的订立、存续方面，也表现在合同主履行方面。对于合伙合同、联营合同行属于共同法律行为，权利义务关系具有共同指向，因而不能产生同时履行抗辩权。  2、没有先后履行顺序。3、须存在产生对抗请求权后果的对方未履行债务的事实。同时履行抗辩权具有平衡利益、维护秩序、促进协作的作用，在互易合同中，甲方未履行交货约定，乙方对甲方要求其提供换货的请求有对抗权，即同时履行抗辩权，如甲方在履行数量或者价格一半的货后，乙方并不具有全部的抗辩权，所对抗的仅仅是甲方尚未提供的另一半数量或价格货物的请求权。

    (二) 顺序履行抗辩权

    顺序履行抗辩权——也称为先后履行抗辩权，由第67条规定，是在双务合同中，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求；先履行一方履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。它也属于延缓的抗辩权。

    1、须存在基于同一双务合同所产生的先后履行义务。2、须存在产生对抗请求权后果的先履行一方未履行债务的事实。如甲方在履行数量或者价格一半的货后，乙方对于甲方顺序履行的请求并不具有全部的抗辩权，所对抗的仅仅是甲方尚未提供的另一半数量或价格货物的请求权。

    (三) 不安抗辩权

    1、概念不安抗辩权——是大陆法系国家合同履行中的重要制度。是指在双务合同中应当先行履行债务的当事人在有确切证据证明后序履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下，可以中止履行合同的权利。

旨在全面贯彻民法基本原则，平衡经济利益，防止合同欺诈，保障交易安全。

2、它的主要特征：

    [1] 适用范围的局限性——首先必须是双务合同。其次债务履行顺序具有先后。先履行一方未履行合同，后履笔一方则可行使顺序履行抗辩权。只有后一方有履行合同不能情形时，先履行一方才可能行使履行不这抗辩权。如果没有约定履行顺序，则适用同时履行抗辩权。

    [2] 行便主体特定性——行使不安抗辩权的只能是在双务合同中应当先行履行债务的当事人，后序履行义务的人救济的方法只有顺序履行抗菌素辩权。

    [3] 适用条件法定性——大陆法系国家在确立不安抗辩权制度的同时，也往往在立法中对不安抗辩权适用的具体情形明确限定。《合同法》第68条规定为四项：(一) 经营状况严重恶化；(二) 转移财产、抽逃资金、以逃避债务；(三)严重丧失商业信誉；(四) 有其他丧失或者可能丧失履行能力情形。

    [4] 救济措施预防性——不安抗辩权制度是对一般违约补救措施的补充，是对根本违约的救济，实际上是一种特殊预防性措施。相对违约补救的事后补救，不安抗辩权制度是事前补救。

    [5] 违约发生潜在性——不安抗辩权制度是事前救济的特点表明：违约仅仅具有潜在性，由于合同期限未到来，也就谈不上现实违约问题。

    3、历史发展

    4、适用条件[1]后序履行合同义务的一方当事人在合同订立后丧失了履行合同的能力，概括为就是其“履行不能”。我国合同法规定就是第68条的四种情况，概括为“丧失履行能力”。 [2]先行履行方负有举证责任义务。

    [问题-12]  法律没有明确何为“确切证据”。这些条件中既有实体内容，也有程序内容，两者密不可分，否则当事人的不安抗辩权不能得以支持。合同法从消极方面进行的表述“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

    5、适用程序除了须负举证责任外，应当履行及时通知义务，这也是先行履行义务人行使不安抗辩权的重要程序。理论上讲，该权利行使取决于先行履行方的意思，没有必要证得另一方的同意，但立法规定其需要履行一定的程序义务。

    6、行使结果第一结果中止履行；恢复履行或者解除合同，在合同履行期内，对方恢复履行能力并且提供适当担保时，可理解履约基础已恢复，先行履行人的权益可以得到相应的保障。相反在合理期限内未能恢复履行能力，也未提供相应担保，立法赋予中止履行方可以解除合同。合同法第69条。

    [问题12] 何为“在合理期限内”没有明确规定，一般应以后序履行合同方履行期限届满为止。

    (四) 代位权

    第73条  因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

    代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

    1、概念  代位权——是指当债务人怠于行使对第三人享有的到期债权而损害债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债权人对第三人权利的权利。

     目的在于：解决三角债。债权保全制度——新制度。

    例如，甲与乙订有货物买卖合同，甲向乙交付货物后，乙就应当履行付款义务。另一方面，丙向乙借款，丙应向乙返还本息。如果丙不还乙的借款，就可能影响乙向甲支付货款（呈现出目前大量存在的三角债务）。在这种情况下，乙应当积极向丙追索到期借款，以便向甲支付货款。如果乙怠于（消极）行使向丙追索（行使债权），就会对甲造成损害，在这种情况下，甲可以请求人民法院以甲的名义向丙行使债权。这里将甲向丙行使债权称为代位权。

    2、特点  代位权作为债的保全措施，具有以下特点：

    [1] 是一种法定权能依据法律的规定，无论当事人是否约定，债权人都可享有这种权能。正如占有权、使用权、收益权和处分权是所有权的权能一样，请求权、受偿权、代位权和撤销权是债权的重要权能。作为债权的固有权能，随着债权的产生则产生、转移而转移、消灭而消灭。

    [2] 是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利的权利它体现了债的对外效力，即债权人的债权在及于债务人（债诉对内效力）的同时，也可以及于与债务人发生债务的第三人。代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为，行使代位权旨在通过保持债务人的财产进而实现债权人的债权。

    [3] 是债权人以自己名义代替债务人向债务人的债务人行使权利。代位权的行使，虽可保持或增加债务人的财产，但出发点是债权人的利益。

    3、成立要件

   [1] 债权人的债权有采取保全措施之必要。何为债权人的债权有此必要，看法不一。《合同法》第73条“因债务人怠于行使用权其到期债权，对债权人造成损害”。

    [问题-13] 何为“造成损害”。损害的程度、债权所承受危险的判断标准，立法均未作出明确规定。法国民法典规定应以债务人陷入无资力为要件，似乎更加合理。

    必须是到期债务。对于确定期限的债权，须期限届满后，债权人才能行使。对期限不确定或无期限的债权，须经催告后，方可行使。

    [2] 债务人须享有对于第三人的权利。债务人对第三人（即：债务人的债务人）的权利是代位权的标的，代位权属于涉及第三人的权利，否则代位权不存在行使的标的基础。其权利范围十分广泛，主要为财产权利，包括合同债权、不当得利返还请求权、无因管理偿还请求权、损害赔偿请求权、物权及物上请求权等等。

    [3] 债务人怠于行使其到期债权。怠于行使——应行使且能行使而不行使。能行使——客观上债务人不存在行使权利的障碍，有能力行使其权利。不行使——债务人消极地不作为（规避债务的意图）。

    债务人的不作为是否有过错、其原因如何、在所不问。债务人如已行使，其行使方法是否存在不当，其结果并非有利，债权也不得再代位行使。

    [4] 债务人债务履行已陷入迟延。多数人认为，以债务人陷入迟延为代位权之成立要件，比较合理。

    [5] 债权人的债权非专属债务人自身。专属于债务人自身的权利——指与债务人的人身紧密联系、密不可分的权利。如抚养请求权、人身权等，这些权利缺乏可分离性、可替代性，因而不能成为代位权的标的。

    人身的保护优于财产的保护。抚恤金、工伤赔偿金、复转费等与身份有关的金钱，不能作为债权。

    4、代位权的行使

    [1] 第73条规定：应以债权人自己的名义进行如果一个债务人有数个债权人，各个债权人在符合法律规定的条件下，均可行使用权代位权。如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，其他债权人则不得就该项权利再行使代位权。

    [问题-14] 这里说法有问题，代位权针对第三人而言，那么行使后，已没有财产，其他债权人又如何行使，显然不能。其次，如果第三人对债务人的债务大于一个提出请求的债权的债权，那么其他债权人是否还可以提出向人民法院提出或同时提出。第三，如果一个债务，但若干个债权人同时向人民法院提出怎么办。

    [2] 第73条第2款规定：以债权人的债权为限

    [3] 应当通过人民法院进行关于行使的方式，“向人民法院请求”是裁判方式还是直接行使方式，立法仍未说明。一般理解，既然是“请求”应为诉讼方式，即裁判方式。

    [问题-15] 既然第73条第2款规定“行使代位权的必要费用，由债务人承担”，既然“请求”理解为诉讼方式，那么“必要费用”是否包括律师代理费用。

    [4]  必要费用由债务人承担

    [问题-16] 何为“必要费用”立法也没有具体规定。

    债权是一种被动权利，物权是一个主动权利。债权的特点：是一种请求权，只能请求债务人履行义务，不能直接支配债务人的财产包括人身。债权的实现必须依赖债务人的财务状况。必须是债务人有支付能力或清偿能力。在我国债权的保护是一个非常棘手的问题，存在一个复杂的现象，即债权人与债务人关系倒置。影响到社会不公正、畸型和社会不稳定，执行难有执法者的原因，有社会因素，也有政府官员干预。国外解决这一问题，1、是财产公开制度，严格控制现金使用、消费及储蓄。2、实行破产制度，包括个人在内，一旦破产基本上属于消费禁入的状况。

    (五) 撤销权

    第74条  因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

    撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

    1、撤销权的含义——指债权人对于债务人所为的危害债权人为行为，请求人民法院予以撤销的权利。或说，债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为。目的：保护债权人的合法权益

    例如，甲与乙签订买卖合同，乙应当支付到期债务，但乙为了逃避债务，将其财产无偿转让给丙，致使自己没有财产偿还所欠甲之债务，甲可以请求人民法院撤销乙的转让行为。

    作为债的保全措施，撤销权不同于代位权，它是针对债务的积极行为行使的权利，代位权是债权人针对债务人的消极行为而行使的权利。

    2、性质：一是请求权说，属于基于法律规定的请求权，没有说明债务人的行为有效时第三人为何负有返还义务。二是形成权说，债权人的意思表示而使债务人与第三人之间的法律行为的效力溯及既往地消灭，没有说明债权人的行为为何会及于第三人。三是折衷说，兼有形成权和请求权的性质，一方面债务人与第三人之间的法律行为无效，另一方面使债务人的责任财产回复至行为前的状态。

    3、成立要件

    客观要件——是债务人实施了有害于债权人债权的行为。

    一是，债务人实施了一定的处分财产的行为。处分包括事实上处分——指使物的形态发生变更或者消灭、如毁坏、改造等；和法律上处分——指依照所有人的意志通过某种法律行为对物进行处置。由于前者属于事实行为，往往与第三人不发生法律关系，因此主要讨论法律上的处分。包括三项：放弃到期债权；无偿转让财产；以明显不合理的低价转让财产。第一项属单独行为，后两项属于合同行为，三项都可以被撤销。

    二是，债务人处分财产的行为已经发生了法律效力。

    三是。债务人处分财产的行为已经或者将要严重损害债权人的债权。

    主观要件——指债权人行使撤销权时必须有债务人实施处分行为或者债务人与第三人实施民事行为时具有主观恶意。

，  是否同时具备债务人的恶意和第三人的恶意，取决于债务人与第三人之间的民事行为是否为有偿行为。如果是无偿民事行为，则不论第三人是否具有，只要债务人具有恶意，债权人就可以行使用权撤销权。如何判断有两种主张：一是，认识主义恶意，主张只权债务人对其处分行为可能造成其无资力履行合同，从而损害债权人的债权具有一定的认识，就可表明债务人的恶意。二是，意思主义恶意，主张除了债务人对其行为后果有一定认识外，还具有债务人损害债权人的故意。有偿民事行为，则须有第三人的恶意——指第三人即财产的受让人知道或者应当知道债务人的低价转让行为损害债权人的利益，具有主观恶意。至于第三人是否具有故意损害的意图、与债务人是否有恶意串通行为。在确定第三人恶意时不必考虑。

    4、行使主体

    撤销权的行使主体是债权人，范围以债权为限。债权人为多数时可共同行使撤销权，所产生的必要费用由引起的债务人承担。

    5、行使期限

    第75条  撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

    [问题-17] 撤销权的行使问题，也就是撤销权的行使时效问题，具有以下特点：第一、撤销权的时效属于消灭时效（即诉讼时效）。若在法定期间不行使即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。第二、属于特殊时效，是相对《民法通则》的普通时效：二年丧失胜诉权、二十年丧失诉权而言。即一年的，五年。

   第五章     合同的变更和转让

  Chapter 5   Modification and Assignment of Contract
    第77条  当事人协商一致，可以变更合同。

    法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

    合同变更的基本含义——指合同成立后，履行完毕前由双方当事人依法对原合同的内容所进行的修改。是债的变更的主要形式，其含义具体包括：

    [1] 合同变更的期限为合同订立之后到合同没有完全履行之前。

    包括：根本没有履行和没有完全履行。合同订立前及履行完毕后的协商事宜，不属于合同变更的范畴。

    [2] 合同变更是依合同的存在而存在。

    基础（变更的前提）是已经存在的合同（即原合同）。

    [3] 合同变更是对原合同部分内容的变动和修改。

    从广义上讲，合同变更包括主体变更和主体以外的部分内容变更，《合同法》规定的变更属于后者，应作狭义理解。

    [4] 合同变更一般需要有双方当事人的一致同意。

    没有经对方同意，无特别正当的理由随意变更，对对方不产生约束力，原合同仍然有效，随意变更的一方则属于违约行为。

    [5] 合同变更属于合法行为。合同变更不得具有违法行为和内容。

    [6] 合同变更须遵守法定的程序和形式。协商一致和遵从有关规定。

    [7] 合同变更并没有完全取消原有的债权债务关系。

    第78条  当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

    当事人对合同变更的内容约定不明确的规定

    原合同仍然有效。按原《技术合同法》、《涉外经济合同法》的相关规定，合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。而《经济合同法》没有此具体规定。

    [问题-18] 不知《合同法》是否沿用合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利的规定。

    合同转让

    合同转让的基本含义——指合同当事人依法将合同的全部或者部分权利义务转让给他人的合法行为。其含义具体包括：

    [1] 是合同主体的转让。一方将自己在合同中的权利义务全部或部分转让给他人，可能是一方退出，第三方进入。也可能是第三方进入，合同成为多方。

    [2] 不是合同内容的转让。并不改变合同中所约定的权利义务，仅仅是由第三方来承担。

    [3] 属于一种合法的行为。

    [4] 应当经过对方同意或者通知对方方可产生法律的效力。债权人转让权利的应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。该转让通知不得撤销，受让人同意的除外。

    [5] 涉及审批手续的还得办理有关手续。

    合同转让可分为三种：合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务的全部转让。

    第81条  债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

     1、合同权利的转让——是指合同中享有权利的一方当事人（即该条所讲的债权人）通过协议依法将自己的债权全部或者部分转让给另一方当事人以外的第三人的合法行为。

    转让的对象是合同中的权利，不改变合同的权利内容，遵守《合同法》第80条规定。受让人取得与债权有关的从权利，从权利随债权的转移而转移。但从权利专属于债权人自身的除外。

     第79条  债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

    （一）根据合同性质不得转让；

    （二）按照当事人约定不得转让；

    （三）依照法律规定不得转让。

    合同权利转让的限制，   第79条作了规定：1、根据合同性质不得转让的，如从权利不能转让。特定的行为、服务行为。2、按照当事人约定不得转让的。3、依照法律规定不得转让的。这视而不见个方面的限制属于禁止的行为，如果违反则属于违法无效的行为。

    第80条  债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

    债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

    债权人转让债权须履行的义务。

    1、通知义务。必须书面通知，并由债务人出具收到通知的证据，转让合同才生效，对于受让人来讲才能享受债权人的债权。、

    [问题19] 一、不履行通知义务，对债务人及受让人均无约束力。二、转让给债务人增加负提的，应当由债权人承担。三、《合同法》与《民法通则》规定不同的属于适用“法律另有规定”的特别规定。四、力争在合同中作出详尽的规定，避免和减少纠纷的发生。

    2、应承担转让从债权的义务。合同中的权利主要包括：A、请求对方履行合同的权利；B、接受对方履行合同的权利；C、处分自己合同上的权利。债权的不同类别：债权主体多少可分为：单一债权和多数人债权；债权人之间的关系可分为：按份债权和连带债权；合同标的物的性质可分为：特定物债权和种类物债权；权利的主次关系可分为：主债权和从债权。

    主债权转让的，与债权有关的比如抵押权、抵销权、利息债权、违约金债权、损害赔偿的请求权也随之转让。人身性质的权利属于非财产性权利，是指债权人基于自己的人格和身份而享有的权利，包括人格权（生命健康权、姓名与名称权、肖像权、名誉权与荣誉权、隐私权等）和身份权（配偶权、亲属权、亲权等）。

    3、需要办理批准、登记的应进行（第87条）

    债权转让中债务人权利

    第82条  债务人接到债权转让的通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

    [1] 抗辩权本条规定了债权转让后债务人对让与人的抗辩权仍然可以对抗受让人。“债务人接到债权转让的通知后” 债权转让通知送达债务人且知道了通知的内容，此时债务转让就发生法律效力。“债务人对让与人的抗辩”指债务人对原债权人享有的抗辩权。参见第66、67、68条

    第83条  债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

     [2] 抵销权抵销——指合同当事人就互负给付义务的同一种类的债务，按照对等的数额相互充抵的情形。参见第99条。

    本条规定了债务人对让与人的抵销权可以向受让人行使。

    本条包括内容：抵销的条件——1、双方互有可抵销的债权；2、双方互有到期债务；3、债务应当是同一种类或者属于同一性质，符合第100条的规定；4、所抵销的债权属于合同双方当事人自己的债权。5、抵销的债权必须是法律所允许的。同时具备，缺一不可。抵销后的法律后果：1、完成后不能撤回；2、就消失的债务所支付的利息等应当返归；3、债务人相关的违约如迟延给付、损害赔偿、违约金的支付等责任消灭。

    债务人主张抵销的情形所包括的内容：

    1、行使抵销权的时间为接到转让的通知时。[注意] 这里的“债务人接到债权转让通知时”仅仅表示：在此时点债权转让发生效力。

    2、必须对新的债权人享有债权，且该债权已经到期。

    3、前两条同时具备，债务人可以向受让人主张抵销。

    第84条  债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

    第85条  债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

    第86条  债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

    第87条  法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

     2、合同义务的转让

    合同义务转让的基本含义——指合同中的债务人将自己应履行的义务转让给第三人的行为。

    1、须经债权人同意，第84条规定。2、新债务人应当承担从债务，第86条规定。3、应当依法办理有关手续，第87条规定。

    新债务人的抗辩权。根据第85条规定，债务人转移义务的，新债务可以主张原债务人对债权人的抗辩。本条规定的内容：1、效力。只要债务人依据合同法和合同的约定，经债权人的同意债务转移即产生效力。新债务人承担债权人所转移的债务，与此同时也可以主张原债务人对债权人的抗辩。这点是基于原债务人的抗辩，如果原债务人没有抗辩，新债务人也就没有抗辩，就必须依照转让的债务支履行。2、该规定属于债务人的一项权利。除原债务如果不享有抗辩，新债务人也不享有外。如果新债务人享有但未提出（即不行使）其抗辩是不会自然产生的。

    债务转移是一个独立合同行为，不论发生什么变化及原因不影响债务转移的效力。若附加了合同原因的除外，分析合同订立的原意。

    第88条  当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

    第89条  权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。

    3、合同权利义务的全部转让

    基本含义：根据第88条规定，学理上称之为“合同权利义务的概括转移”。1、一般讲概括转移必须经过对方同意。2、包括一切权利和义务的转让。3、包括约定转移和法定转移。4、不得违反禁止性的规定。

    法律适用：合同法第79条、第81条、第82条、第83条、第85条、第86条和第87条。

    [注意] 与民法通则不同的是取消了“转移不得牟利”的规定。

    第90条  当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

    合同订立后当事人合并或者分立后权利与义务的行使和承担

    合并——指两个或者两以上的法人或者组织通过一定的程序组成一个新的法人或者组织的行为。

    合并后权利的承继与义务的承担

    “一方当事人”在合同中所享有的权利和应当履行的义务，由合并后的法人或者其他组织承担。

    分立——指是法人和其他组织依照一定的程序分为两个或者两个以上的法人或者组织的行为。

    分立后权利的承继和义务的承担

    除债权人和债务人另有约定的除外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

    连带债权——指分立后的二个或者二个以上的法人或者其他组织中的任何一方都有权请求债务人履行全部债务，且债务一经全部履行就归于消灭的债权。

    连带债务——指分立后的二个或者二个以上的法人或者其他组织在承担分立前的债务上都有清偿全部债务的责任，且责任因一次经全部清偿而归于消灭的债务。

    [注意] 《合同法》保留了原《经济合同法》对这一问题的规定。体现了立法上的衔接与延续。

义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

    第87条  法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

     2、合同义务的转让

    合同义务转让的基本含义——指合同中的债务人将自己应履行的义务转让给第三人的行为。

    1、须经债权人同意，第84条规定。2、新债务人应当承担从债务，第86条规定。3、应当依法办理有关手续，第87条规定。

    新债务人的抗辩权。根据第85条规定，债务人转移义务的，新债务可以主张原债务人对债权人的抗辩。本条规定的内容：1、效力。只要债务人依据合同法和合同的约定，经债权人的同意债务转移即产生效力。新债务人承担债权人所转移的债务，与此同时也可以主张原债务人对债权人的抗辩。这点是基于原债务人的抗辩，如果原债务人没有抗辩，新债务人也就没有抗辩，就必须依照转让的债务支履行。2、该规定属于债务人的一项权利。除原债务如果不享有抗辩，新债务人也不享有外。如果新债务人享有但未提出（即不行使）其抗辩是不会自然产生的。

    债务转移是一个独立合同行为，不论发生什么变化及原因不影响债务转移的效力。若附加了合同原因的除外，分析合同订立的原意。

    第88条  当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

    第89条  权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。

    3、合同权利义务的全部转让

    基本含义：根据第88条规定，学理上称之为“合同权利义务的概括转移”。1、一般讲概括转移必须经过对方同意。2、包括一切权利和义务的转让。3、包括约定转移和法定转移。4、不得违反禁止性的规定。

    法律适用：合同法第79条、第81条、第82条、第83条、第85条、第86条和第87条。

    [注意] 与民法通则不同的是取消了“转移不得牟利”的规定。

    第90条  当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

    合同订立后当事人合并或者分立后权利与义务的行使和承担

    合并——指两个或者两以上的法人或者组织通过一定的程序组成一个新的法人或者组织的行为。

    合并后权利的承继与义务的承担

    “一方当事人”在合同中所享有的权利和应当履行的义务，由合并后的法人或者其他组织承担。

    分立——指是法人和其他组织依照一定的程序分为两个或者两个以上的法人或者组织的行为。

    分立后权利的承继和义务的承担

    除债权人和债务人另有约定的除外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

    连带债权——指分立后的二个或者二个以上的法人或者其他组织中的任何一方都有权请求债务人履行全部债务，且债务一经全部履行就归于消灭的债权。

    连带债务——指分立后的二个或者二个以上的法人或者其他组织在承担分立前的债务上都有清偿全部债务的责任，且责任因一次经全部清偿而归于消灭的债务。

    [注意] 《合同法》保留了原《经济合同法》对这一问题的规定。体现了立法上的衔接与延续。

厦门律师－法律声明－业务合作－意见投诉－管理登录