抵押圈套：不读《204》的后悔实录--厦门律师联合网＠法律咨询、法律文书、诉讼指南、典型案例、司法考试、法律法规

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抵押圈套：不读《204》的后悔实录

　　很多人曾经质疑204购房合同的实际作用，更有甚者将其成为“裹脚布”本文记录了发生在这个月的一则买方故事和心得体会，旨在让大家认识到204的价值所在，让大家明白为什么204是购房者的守护神。回答了这样一个问题“204到底裹住了谁的脚？”
　　买房子的人都希望买到一个真正属于自己的房子，谁也不愿意看到自己要买的房子被开发商抵押，因为开发商的财务一旦出现财务问题，房子很有可能被拍卖，到那个时候真是叫天天不应，叫地地不灵了！
　　前两天朋友父母买房子就出现了这样的问题。二老在销售人员的各种天花乱坠的描述下一时兴奋签下了认购协议。可当时开发商并没有告知房屋的土地使用权已经被抵押给银行的这一事实，当交完钱看了合同朋友才追悔莫及。购房协议的补充协议的最后一条这样写道：“出卖人于2003年7月18日将“xxxx”的国有土地使用权依法办理抵押，抵押权人为中行xxx支行，抵押期为18个月，现已征得抵押权人的书面同意销售此房屋，出卖人依据《担保法》第49条之规定向买受人履行告知义务。
　　这样的房子谁愿意买阿。可定金已经交了，真是骑虎难下，二老几天都没有睡好觉。跟开发商谈的时候，销售经理一个劲地说，您放心，我们只是抵押了房屋的土地使用权，这土地上的房子没有抵押，您放心。只要签了和合同买了房我们就给您解押。随即拿出了一份所谓的解押书，最后一句写道：“我行对此房屋及其占用的土地不再主张抵押权益，并适时办理抵押权注销手续。”
　　陪着二老看完这两份材料，我觉得问题蛮大。
　　其一：这销售人员真是满口胡言，这土地抵押了房子怎么可能不随着土地一起走呢？房子也应该被抵押阿。开发商解释到：“我们是在房子开始建不多久的时候抵押的土地，房子那时候还没有盖好呢，抵押不了。我也蒙了，这个解释还真不知道对是不对，心想，签认购书的时候就隐瞒房屋被抵押的事实，其余的话也得小心。
　　其二：银行的所谓解押书最后一句中“适时办理抵押权注销手续。”这适时是什么时候啊，也太不确定了吧！抵押权如果不到房屋管理部门作抵押注销登记，这所谓的解押不等于一厢情愿吗，开发商真是狡猾。一般人都不知道“登记”所具备的效力，一不小心就要进了圈套。
　　其三：我们提出查看《房屋预售许可证》，开发商提供借故只提供了复印件，我们问到，这上面怎么没有关于抵押的备注，他回答说：“噢，这个阿，上面没有，在我们的《他项权证书》上面才有的，现在不在，改天拿给你们看。”听毕此话我越是觉得问题严重，这不是又在胡人吗。不可能没有关于抵押权备注的，这可能就是不让看原件的原因，不过这个他项权证书还是第一次接触，得弄清楚一点。
　　心想，存在这么多地问题和不确定，这合同可不能签。于是根开发商磋商半天，借核实解押书的真实性这一由头将认购期延长了３天。回家后马上对相关问题进行了研究，特别是房屋抵押的问题，希望以下的文章对碰到抵押问题的购房人能起到帮助。
　　房地产抵押权所涉及的物的范围效力
　　房地产抵押，根据其标的物可以大致划分为两种：土地使用权抵押和房屋所有权抵押。以土地使用权抵押的，其地上建筑物、其它附着物随之抵押；以房屋所有权抵押的，其占用范围内的土地使用权也同时抵押。以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押，当事人办理了抵押物登记的，则为房地产抵押权的效力所及。
　　如何处理“房屋”与“土地”的关系
　　由于房屋与土地具有不可分离的依附关系，因此单独以房屋或土地使用权为抵押，都必然涉及二者的关系如何处理的问题。我国一向采取“房随地走”或“地随房走”的双向原则，即在抵押权设定之时，法律将房屋和土地使用权视为一个整体，不允许将它们分别抵押，无论是以土地使用权抵押为目的还是以土地上房屋抵押为目的，相应的房屋或土地使用权应作为统一的抵押标的物的组成部分。
　　处理此种问题的相关法律规定
　　１、《中华人民共和国担保法》规定第36条规定：
“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”
　　２、《房地产管理法》第31条规定：
“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”
　　３、《城镇国有土地使用权出让的转让条例》第33条规定：
“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押，地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”

　　采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则的立法理由：
　　第一：土地是任何房产的基础，是土地之上建筑物的本质组成部分。土地使用者都是因自己所有的或使用的房屋才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋。因此，离开土地的建筑物不具备法律上的独立性，不能独自构成抵押标的。
　　第二：房屋虽然不是土地的本质组成部分，土地本身有独立的交换价值，但若土地使用权单独抵押而土地上的建筑物不进行抵押，就可能出现土地使用权与地上建筑物所有权或使用权用权主体不一致的状况，从而发生权利的冲突与摩擦，不利于物的有序利用和社会秩序的稳定。
　　对于土地使用权抵押时在建房屋的处理
　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条：　
“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。
    土地使用权抵押的登记
　　１、国家土地管理局　《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第四部分关于土地地使用权抵押登记和变更登记：
“抵押登记申请经审查，符合规定要求的，准予登记，土地管理部门在抵押土地的土地登记卡上进行注册登记，同时在抵押人土地使用证内进行记录，并向抵押权人核发《土地他项权利证明书》，土地使用权抵押权正式生效。”

　　２、《城市房地产抵押管理办法》第三十四条：
　　以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。
　　从上面可以看出，这个开发商在好几个地方欺骗了购房人：
　　首先：房屋的土地使用权被抵押，其上面的房屋也同样要被抵押，对于在建房屋，因在建房屋具有经济上的使用目的，应当依照地上建筑物在本质上为土地使用权构成部分的原则，在建房屋应随同土地使用权一起抵押”
  其次：抵押权的解除最后必须到房屋管理机关注销，如没有这个程序，即使银行同意解除，但由于没有进行登记公公示最后还是对买受人不利。而且，在建工程抵押房和现楼抵押房的涂销手续是有细微差别的，在建工程抵押房的解押，需要发展商先还一笔钱给银行，赎回契约，发展商才能去房管局办理抵押涂销手续。但往往在建工程的抵押是整栋抵押、整层抵押或几层一起抵押。由于解押手续非常烦琐，银行一般不接受单独解押某一套房子，他们更希望能一次性解押或整批房子一起解押，因此，业主要小心某些发展商在一定期限内办妥抵押涂销手续的诺言。至于现楼抵押，是以套为单位进行抵押的，售卖方则可以比较方便地解押。
  再次：《他项权证书》跟不不归开发商所有，而应该在银行的手中，也就是他项权人（抵押权人）的手中，他拿给我们看纯属扯淡。而且《房屋预售许可证》中应该有他项权利的记载，之所以用复印件就是为了将此条隐去，而诱使买房人缴定金签订认购书。
  如果出现这样的情况，也就是签了认购书之后才发现房屋已经被抵押的，应该尽量不与开发商签订购房合同。但如果单方违约而不签合同就有可能导致定金拿不回来，这种情况下应该如何处理呢？
   根据高法去年６月的《解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
   所以，买房人应该和开发商就合同内容进行谈判，最终应该使双方就合同内容不能达成一致从而导致合同无法签订。这里提供两个方法，一个是拿出２０４条跟开发商签，他肯定不签，其二，研读了《204购房自助合同》中相关的重要维权建议和合同条款，领会了其重要精神以后我草拟了以下的条款和开发商进行定约谈判：
   1、房屋的抵押权应在本合同签订后    日内由出卖人将本书同所指房屋       解押，并向买受人出具银行解押书以及房屋管理局的抵押权注销证明并由公证机关予以公证。
   2、出卖人将房屋在约定的时间内解押并向买受人出具上述有效证明材料后，买受人应在  日内向开发商交付购房款。之后本合同即告生效。
   3、出卖人如未在约定的时间内办理第一款所约定之事项的，购房人有权要求解除本合同，如买受人解除本合同的，出卖人应当在  日内双倍返还购房人已交纳的定金，共计人民币四万元整。如买受人未按期交纳房款的，其向出卖人缴纳的定金不予退还。
   4、出卖人应在收到房款后  日内办理预售登记备案手续，办理的过程应有买受人的参与。如出卖人在约定的时间内没有办理的，买受人有权要求解除本合同，开发商应当在  日内如数返还买受人所交纳的购房款共计人民币    元。
   此合同是一个附生效条件的合同，以开发商解除抵押后购房人交款为合同的生效条件。
   如果这个开发商真的原意办理解押手续，诚心诚意卖这套房子，他就有可能签这个补充条款，但像上文所描述的这位开发商基本上是不可能签这样的条款的，所以由于对合同内容不能达成一致而导致合同无法签订达到了“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”这样一个效果，从而能够将定金拿回。
   买卖双方都有诚意签订买卖合同，基于诚实信用原则进行公平谈判，但因对合同的某些条款意见不一，最终导致签约失败。对这种情况，不能归责于当事人的任何一方，此时出卖人是应当将定金返还买受人的。
    注意：以上情况是在签订认购书时不知道房屋已经抵押情况的补救办法。二老读了《204条购房合同自助手册》后才追悔莫及，感叹到：“这《204》真是处处为消费者考虑为消费者着想啊，对付狡猾的开发商一定的好好学习这个。”他们特别后悔没有读“购房防御面面观”这一章节以及有关房屋抵押的的合同条款。因此，如果在买房之前以及签订认购书和购房合同之前认真研读《204合同》才能最大限度的保护消费者自己的权益，而不至于签这样一个危险的认购书。
    不过千万要注意，一定要保留好双方不能协商一致，从而导致合同未能订立的证据（证人证言、录音等），这样才能在诉诸法律时，取得主动。
    在此要提醒买房人，一定要保留好双方不能协商一致，从而导致合同未能订立的证据（证人证言、录音等），这样才能在诉诸法律时，取得主动。
    １、最好是能够录音，当然是在售楼处偷着录了（放心，公共场合的偷录是可以做证据的）这样，视听资料的证据就有了。

    ２、在跟开发商谈的时候一定要做出非常有诚意的样子，一方面表达自己的意见，另一方面纪录开发商的意见（肯定是不一样的意见）然后在谈完后跟他们说：“你们的意见我们想回去考虑一下，为了保证你们不变挂，希望你们能在大家今天的意见书上签个字。这样一来就有了大家有分歧的书证。

    ３、最好有一个朋友跟着一起，参加对合同讨论的全过程，而且对双方观点的记录由他或者她来进行。这样一来人证也就有了。

　　对待不老实的开发商，以上的手段是十分必要的。这也是我们所采取的，效果非常好。希望对买房的朋友们能有所帮助。

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